Procesy restrukturyzacyjne, ukierunkowane na poprawę efektywności procesów biznesowych, poszukiwanie nowych możliwości rozwoju czy uporządkowanie (centralizację) struktury organizacyjnej są w grupach kapitałowych codziennością. W ich wyniku dochodzi do zmiany dotychczas istniejącego modelu, a tym samym przenoszone są pomiędzy podmiotami powiązanymi określone zadania, majątek czy prawa, a zawarte kontrakty tracą ważność lub ulegają przebudowie.

PRZYKŁAD

W wyniku uzgodnień wewnątrzgrupowych spółka będąca jednym z producentów w grupie, z uwagi na wysokie koszty produkcji, likwiduje działalność produkcyjną (którą przejmuje podmiot powiązany w innym kraju). Sama staje się dystrybutorem i generuje przychody wyłącznie z działalności handlowej.

Czytaj także: Skuteczna restrukturyzacja, czyli po co dłużnikowi doradca finansowy

PRZYKŁAD

Podmiot, prowadzący działalność gospodarczą w obszarze handlu hurtowego artykułami spożywczymi oraz w zakresie sprzedaży samochodów, decyduje o założeniu nowego podmiotu (spółki zależnej), któremu przekazuje część swojej aktywności – handel hurtowy artykułami spożywczymi. Reorganizacja ma służyć zwiększonej efektywności, dzięki podziałowi zadań pomiędzy dwóch odrębnych przedsiębiorców.

Przenoszone pomiędzy podmiotami powiązanymi istotne funkcje, aktywa czy ryzyka zazwyczaj niosą ze sobą możliwość generowania (potencjał) zysku. W szczególności dotyczy to wartościowych aktywów, w tym wartości niematerialnych lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Okoliczność ta budzi zainteresowanie organów podatkowych, które oczekują zapewnienia zgodności procesu reorganizacji z warunkami, jakie byłyby do zaakceptowania dla niezależnego podmiotu. Dużo uwagi restrukturyzacji poświęcają Wytyczne OECD, podkreślając kluczowe aspekty, jakie wymagają rozważenia w sytuacji, gdy dochodzi do tego typu zmian pomiędzy podmiotami powiązanymi. Także minister finansów wydał wyjaśnienia („Restrukturyzacja działalności pomiędzy podmiotami powiązanymi. Wyjaśnienia oraz przykłady restrukturyzacji działalności podmiotów"; opublikowano: 21 grudnia 2018 r., zmodyfikowano: 11 marca 2019 r.; https://www.podatki.gov.pl/ceny-transferowe/wyjasnienia/restrukturyzacja-dzialalnosci-pomiedzy-podmiotami-powiazanymi/) mające służyć lepszemu zrozumieniu czym jest restrukturyzacja, będące wskazówką tak dla podatników, jak i organów podatkowych.

Dwa warunki reorganizacji

Jeśli chodzi o obowiązujące przepisy, to kwestia restrukturyzacji została uregulowana w rozporządzeniu ministra finansów w sprawie cen transferowych (dalej: rozporządzenie wykonawcze). W tym akcie prawnym, obowiązującym od 1 stycznia 2019 r., minister poświęca zagadnieniu restrukturyzacji szczególną uwagę. Restrukturyzacja jest określana jako reorganizacja, spełniająca łącznie dwa warunki:

- powinno dojść do istotnej zmiany relacji handlowych lub finansowych (w tym również zakończenia obowiązujących umów lub zmiany ich istotnych warunków),

- nastąpiło przeniesienie pomiędzy podmiotami powiązanymi funkcji, aktywów lub kategorii ryzyka, jeżeli w wyniku tego przeniesienia przewidywany średnioroczny wynik finansowy podatnika przed odsetkami i  opodatkowaniem (EBIT) w trzyletnim okresie po tym przeniesieniu uległby zmianie o co najmniej 20 proc. przewidywanego średniorocznego EBIT w tym samym okresie, gdyby nie dokonano przeniesienia (patrz ramka).

Pojęcie „przeniesienie" należy, w świetle wyjaśnień MF, rozumieć szeroko, w szczególności może oznaczać sprzedaż, ale także oddanie do używania, rozwiązanie lub istotną renegocjację umowy.

Zatem jedynie takie istotne zmiany, zachodzące pomiędzy podmiotami powiązanymi, które w określony sposób wpływają na ich wyniki finansowe, będą mieścić się w pojęciu restrukturyzacji i w konsekwencji podlegać określonym regułom rozporządzenia wykonawczego.

Praktyczne aspekty definicji

Jak wspomniano na wstępie, by dana reorganizacja została uznana za restrukturyzację, obie przesłanki wskazane w § 2 rozporządzenia wykonawczego muszą zaistnieć kumulatywnie. Pierwsza z nich wskazuje na zmianę „istotną", przy czym nie definiuje tego pojęcia. Według definicji słownikowej (https://sjp.pwn.pl) termin ten może wskazywać na zmianę „główną, podstawową, dużą, znaczną", ale i „rzeczywistą, prawdziwą". Przyglądając się pierwszej grupie znaczeniowej można zauważyć, że próba kwantyfikacji cechy, dla ustalenia znaczenia zmiany, będzie w tym przypadku oparta każdorazowo na subiektywnej ocenie podatnika. Inaczej aniżeli w przypadku ustalenia czy zaistniała ona faktycznie. Możliwym kierunkiem interpretacyjnym jest powiązanie owej „istotności" ze zmianą wyniku finansowego podatnika w wysokości i w sposób wskazany w przepisie.

Drugi z warunków sine qua non restrukturyzacji, choć unikający pojęć ocennych, również dostarcza wielu wątpliwości natury praktycznej, m.in. w zakresie poprawnego wyliczenia wyniku finansowego (EBIT). Ustawodawca nie przesądził bowiem, czy EBIT powinien być – w tej konkretnej sytuacji – rozumiany jako kategoria podatkowa czy może jednak rachunkowa (finansowa) oraz jakie założenia podatnik powinien przyjąć na etapie jego wyliczania.

Przykład

Wątpliwości dotyczące wyliczania EBIT dotyczą m.in. kwestii:

- czy rachunek zysków i strat powinien w każdym przypadku stanowić podstawę do ustalenia wyniku, albo

- czy ten rachunek powinien być korygowany tak, by odzwierciedlał wyłącznie działalność operacyjną w zakresie, w jakim jest ona powtarzalna, pomijając zdarzenia jednostkowe czy nadzwyczajne.

Za przyjęciem wartości finansowych dla potrzeb wyliczenia EBIT przemawia użyty w rozporządzeniu wykonawczym termin „wynik finansowy". Również i prognozy przygotowane dla potrzeb zastosowania techniki wyceny, jako metody rekomendowanej przy restrukturyzacji, należy sporządzić dla celów planowania finansowego (§ 15 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego). Pośrednio, podejście to znajduje dodatkowe poparcie w definicji wskaźnika finansowego, jaka zawarta została w § 2 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego, gdzie wskazano, że jest to relacja wybranych pozycji sprawozdania finansowego lub pozycji pochodzących z innej ewidencji prowadzonej dla celów finansowych, jeżeli użycie pozycji z innej ewidencji jest bardziej właściwe.

W tym miejscu warto dodatkowo zauważyć, że w obowiązujących przepisach wskaźnik rentowności EBIT pojawia się w informacji o cenach transferowych (TP-R) (składanej począwszy od roku podatkowego rozpoczętego po 31 grudnia 2018 r.). Podmiot wypełniający ten obowiązek informacyjny może wybrać go spośród dostępnego katalogu wskaźników, jako zastosowany na potrzeby analizy cen transferowych dla transakcji kontrolowanej. Katalog podzielony został na te wskaźniki rentowności, które należy oprzeć o przepisy ustawy o rachunkowości oraz te, które należy wyliczyć na podstawie danych międzynarodowych. W pierwszej grupie wskaźników wskazany został m.in. wskaźnik rentowności operacyjnej, w drugiej z kolei wskaźnik rentowności EBIT.

Podsumowując, użyty w rozporządzeniu wykonawczym termin wyniku finansowego podatnika przed odsetkami i opodatkowaniem (EBIT) można rozumieć jako kategorię finansową wyliczoną na podstawie danych międzynarodowych. Przy czym, w odniesieniu do podmiotów krajowych, które stosują przepisy ustawy o rachunkowości, będzie to raczej wynik na działalności operacyjnej.

Dla przesądzenia o ziszczeniu się drugiej z przesłanek implikujących restrukturyzację samo wyliczenie przewidywanego EBIT przed i po dokonanej reorganizacji dla trzech kolejnych lat od jej dokonania, nie jest jednak wystarczające. W tym względzie konieczne jest bowiem ustalenie różnicy pomiędzy EBIT przed i po przeprowadzonej reorganizacji. Potrzeba doprecyzowania definicji roku referencyjnego, który stanowić ma punkt odniesienia dla badania zmian poziomu EBIT, podnoszona była już na etapie zgłoszeń lobbingowych w ramach prac legislacyjnych nad projektem rozporządzenia wykonawczego. Postawiono wówczas pytanie, czy wystarczające dla przesądzenia o restrukturyzacji jest odchylenie EBIT o co najmniej 20 proc. w jednym, dowolnym roku w trzyletnim okresie po przeniesieniu (funkcji, aktywów, ryzyk), czy w każdym z trzech lat. Uwagi te zostały uwzględnione przez ustawodawcę, który wprowadził zmiany w regulacji, zastępując pierwotnie użyty w projekcie rozporządzenia wykonawczego termin „roczny" na „średnioroczny". W tym względzie pozostała jednak wątpliwość, czy różnicę należy liczyć pomiędzy średnią arytmetyczną wyliczoną dla sumy EBIT z trzech lat prognozy, czy może jednak pomiędzy skumulowanym EBIT dla trzech kolejnych lat. Różnice determinowane jedną z wyżej wskazanych metod wyliczenia nie powinny być doniosłe, jednak mogą mieć znaczenie w obliczu wartości granicznej wskazanej rozporządzeniem wykonawczym. Praktycy skłaniają się ku liczeniu średniej arytmetycznej w miejsce wartości agregowanej, argumentując, że ustawodawca nie wskazał wprost w przepisie, by wynik finansowy liczony był z wykorzystaniem wartości agregowanych.

Jednostkowe zdarzenie czy cały proces

Przepisy rozporządzenia wykonawczego nie wskazują, czy w procesie wyliczania EBIT należy ograniczyć się do jednostkowego zdarzenia (czynności, działania), czy należy objąć cały proces zmian (re)organizacyjnych.

W ramach uzgodnień legislacyjnych, odnosząc się do uwag zgłoszonych przez ministra infrastruktury, minister finansów wyjaśnił, że „restrukturyzacja z definicji jest procesem dynamicznym i może trwać przez kilka lat obrotowych, nie jest zasadne badanie rynkowości poszczególnych jej etapów (np. na koniec każdego roku obrotowego)". Takie rozumienie zagadnienia przez resort finansów sugerowałoby, że analizą należy objąć wszelkie relacje handlowe lub finansowe pomiędzy podmiotami powiązanymi przed i po restrukturyzacji, nie dokonując ich separacji.

Podobny pogląd wyrażony został w Wytycznych OECD. W punkcie 9.36. czytamy bowiem, że zazwyczaj właściwym będzie poszukiwanie ekonomicznej racjonalności restrukturyzacji jako całości. W tym względzie pojedynczą transakcję należy zasadniczo przeanalizować w szerszym kontekście, z uwzględnieniem innych transakcji, które są ekonomicznie powiązane.

Przykład

W przypadku przeprowadzania sprzedaży wartości niematerialnej, która jest częścią szerszej restrukturyzacji, obejmującej zmiany w ustaleniach dotyczących rozwoju i użytkowaniu wartości niematerialnej, ekonomiczna racjonalność sprzedawanej wartości niematerialnej nie powinna być brana pod uwagę w oderwaniu od tych zmian.

Rozwiązania międzynarodowe dopuszczają jednak również sytuacje, w których restrukturyzacja uwzględnia zmiany w więcej niż jednym elemencie lub aspekcie biznesu, które nie są ze sobą gospodarczo powiązane i ekonomiczna racjonalność poszczególnych zmian może wymagać odrębnego rozważenia.

Przykład

Restrukturyzacja może obejmować scentralizowanie funkcji zakupowej grupy oraz scentralizowanie własności cennych wartości niematerialnych niepowiązanych z funkcją zakupową. W takim przypadku ekonomiczna racjonalność centralizacji funkcji zakupowej oraz centralizacji własności cennych wartości niematerialnych może wymagać odrębnej oceny.

Każdy uczestnik jest zobowiązany

Treść rozporządzenia wykonawczego jednoznacznie wskazuje, że podatnik jest tym podmiotem, w stosunku do którego należy przeprowadzić analizę w kontekście przepisów o restrukturyzacji. Nie ogranicza jej natomiast do podmiotu, który przeniósł funkcje, aktywa lub kategorie ryzyka. Bezsprzecznie, co zostało również wskazane w rozdziale IX Wytycznych OECD oraz wyjaśnieniach MF, restrukturyzacja może przybierać różne formy i angażować dwa lub więcej podmiotów powiązanych. W konsekwencji, każdy z podatników uczestniczących w reorganizacji powinien we własnym zakresie dokonać stosownych wyliczeń dla ustalenia, czy w stosunku do niego spełniona zostanie druga z przesłanek warunkujących restrukturyzację. Jednocześnie, zastosowanie techniki wyceny wymaga, by analiza uwzględniała oczekiwany przez każdą ze stron transakcji kontrolowanej poziom wartości przedmiotu transakcji kontrolowanej. Poprawne zastosowanie metody wymusza zatem kompleksowe podejście. Spełnienie przez jeden z podmiotów uczestniczących w reorganizacji warunków uznania jej za restrukturyzację, w świetle definicji rozporządzenia wykonawczego, nie powinno jednak być utożsamiane z restrukturyzacją u drugiej ze stron procesu, u której przesłanki nie zostały spełnione. Dysonans może mieć swoje konsekwencje na etapie ustalania wynagrodzenia (tzw. exit fee).

Czym jest EBIT

EBIT (ang. earnings before interest and taxes), czyli wynik przed odsetkami i opodatkowaniem, to kategoria finansowa wywodząca się z US GAAP, która nie została zdefiniowana tak w przepisach krajowych, jak i międzynarodowych. Nierzadko jest on utożsamiany z wynikiem na działalności operacyjnej, co bywa dyskusyjne. Co ważne, sam wynik na działalności operacyjnej, w zależności od przyjętej podstawy do jego wyliczenia, czy to z wykorzystaniem przepisów krajowych, czy rozwiązań sprawozdawczości międzynarodowej, nie jest wartością tożsamą. Pozostawiona jednostkom gospodarczym swoboda wyboru oraz brak precyzyjnych norm ujmowania oraz prezentacji przychodów i kosztów skutkują licznymi różnicami w interpretacji sprawozdań finansowych. Dodatkowo rozważać można wyliczenie EBIT na podstawie wartości podatkowych bądź rachunkowych, co z uwagi na odmienności dostrzegane w prawie podatkowym i bilansowym (zarówno te o charakterze definitywnym, jak i te determinowane momentem uznawania przychodów i kosztów) najprawdopodobniej spowoduje rozbieżności. Brak jest zatem w praktyce gospodarczej jednego, bezwzględnie obowiązującego wzoru obliczania EBIT dla każdego przypadku.