Konkurencja rozumiana jako mechanizm regulujący zachowania rynkowe przedsiębiorców i prowadzący do maksymalnej efektywności gospodarczej jest dobrem publicznym, które może osiągnąć wiele korzyści dla społeczeństwa – niższe ceny, większą wydajność producentów, innowacyjność oraz różnorodność towarów lub usług. Stąd, praktyki ograniczające konkurencję godzą w interesy wszystkich podmiotów na rynku, przede wszystkim konsumentów, którzy nie mogą czerpać z tych korzyści.
Instytucjami wyspecjalizowanymi w ochronie konkurencji w Polsce jest prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) i Komisja Europejska (KE), która może wydawać decyzje dotyczące rynków znajdujących się w Polsce. Obie instytucje dysponują wieloma narzędziami, które umożliwiają im wykrywanie istniejących naruszeń prawa konkurencji, w tym karteli, które uznaje się za jedne z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji, ponieważ nie są one źródłem żadnych skutków prokonkurencyjnych. Jednak członkowie karteli są zwykle świadomi nielegalności swoich działań i starają się zachować je w tajemnicy.
Dla każdego organu ochrony konkurencji wykrycie niedozwolonych porozumień i ukaranie zaangażowanych przedsiębiorców stanowi więc wyzwanie, w którym dużym wsparciem mogą być inni przedsiębiorcy.
Narzędzia wykrywania praktyk antykonkurencyjnych
Narzędzia umożliwiające wykrywanie istniejących naruszeń można podzielić na narzędzia retroaktywne i proaktywne.
Pierwsza z tych kategorii obejmuje skargi, zawiadomienia i wnioski leniency przedkładane organom ochrony konkurencji.
Druga obejmuje monitorowanie mediów i komunikatów prasowych, analizowanie poprzednio wykrytych praktyk ograniczających konkurencję, badania poszczególnych rynków, a także badania przesiewowe pozwalające na wykrywanie karteli i zmów przetargowych poprzez wykrywanie podejrzanych zachowań przedsiębiorców.
Badania przesiewowe
Badania przesiewowe zyskują ostatnio na znaczeniu i są stosowane przez wiele organów ochrony konkurencji, w tym przez urzędy w Holandii, Szwecji i Rumunii. Składają się one z kilku etapów:
- po pierwsze, wyróżnia się poszczególne sektory, które będą podlegać analizie;
- po drugie, na podstawie publicznie dostępnych informacji np. liczby przedsiębiorców i związków przedsiębiorców, poziomu koncentracji rynku, wzrostu wartości rynku, ceny wyróżnia się sektory, na których niedozwolone porozumienia są bardziej prawdopodobne;
- następnie, na podstawie szczegółowych informacji, analizuje się zachowania przedsiębiorców w wyróżnionych sektorach, pod kątem ich konkurencyjności.
Warto pamiętać, że dla swojej skuteczności badania przesiewowe wymagają możliwie wąskiego zdefiniowania sektorów, pozyskania sprawdzonych danych oraz ustalenia konkurencyjnych warunków rynkowych.
Badania przesiewowe wykrywają potencjalnie istniejące kartele, zmowy przetargowe oraz przykłady upodabniania zachowań przedsiębiorców. Tak szeroki zakres wyników może jednak powodować błędy pierwszego rodzaju, gdzie organ ochrony konkurencji podejmuje działania na rynkach, na których nie dochodzi do ograniczenia konkurencji. Ponadto wyniki tych badań nie stanowią dowodu potwierdzającego istnienie niedozwolonego porozumienia, a tym samym nie są wystarczające dla wydania decyzji i nie mogą stanowić samodzielnego narzędzia ochrony konkurencji, dla swej skuteczności wymagają korzystania z narzędzi retroaktywnych.
Zaangażowanie menedżerów
Niski poziom znajomości prawa ochrony konkurencji i ograniczone zaufanie do organów władzy nie sprzyjają udziałowi przedsiębiorców w polityce ochrony konkurencji. Jednak to zaangażowanie przedsiębiorców jest niezbędne, ponieważ rynki podlegają szybkim zmianom, a żaden urząd nie zna poszczególnych rynków tak dobrze jak przedsiębiorcy, którzy na nich działają.
Przedsiębiorcy, którzy zawarli porozumienie ograniczające konkurencję, mogą składać wnioski w ramach programu łagodzenia kar lub programu leniency. Jednak warunkiem skorzystania z tych programów jest pełna współpraca z urzędem oraz przekazanie informacji i dowodów, które umożliwią wykrycie naruszenia lub przeprowadzenie kontroli w związku z domniemaniem istnienia kartelu. Jednocześnie, skuteczność programów antymonopolowych wydaje się maleć ze względu na rosnące ryzyko prywatnoprawnego dochodzenia roszczeń, które jest trudne do oszacowania w momencie podejmowania decyzji o złożeniu wniosku.
Przedsiębiorcy, którzy nie są zaangażowani w niedozwolone praktyki i są jednak zaniepokojeni stanem konkurencji, mogą składać zawiadomienia informujące UOKiK o możliwych praktykach naruszających polskie lub unijne prawo konkurencji na podstawie art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.i.k.). Warto wskazać, że postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję jest wszczynane przez prezesa UOKiK wyłącznie z urzędu. Stąd dla zwiększenia prawdopodobieństwa, że dana praktyka zostanie wyeliminowana można rozważyć złożenie zawiadomienia do kilku organów ochrony konkurencji, w jurysdykcji których mogą występować skutki rzekomej praktyki. Urzędy te samodzielnie ustalą, który z nich może zająć się przedłożoną skargą.
W przypadku rzekomych praktyk, które swoim zasięgiem mogą obejmować więcej niż trzy państwa członkowskie UE, taką skargę można przedłożyć KE na podstawie art. 72 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003. Podobne wnioski mogą być składane w sprawach dotyczących domniemanej pomocy niezgodnej z prawem lub pomocy wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem na podstawie art. 24 rozporządzenia Rady (UE) nr 2015/1589. Dodatkowo, osoby fizyczne lub prawne wykazujące uzasadniony interes związany z koncentracją mogą zgłaszać swoje uwagi do planowanych koncentracji (art. 11, art. 18(4) rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004), a w dalszej kolejności zaskarżyć do sądu UE decyzję KE w sprawie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem (art. 263 TFUE).
Składanie powyższych zawiadomień lub skarg przyczynia się do wyeliminowania praktyk ograniczających konkurencję i do zniechęcania innych przedsiębiorców do podejmowania takich działań. Niezależnie od tego, niektórzy przedsiębiorcy stosują te instrumenty do prowadzenia gry rynkowej. Przykładowo, Lenzig i Sniace – austriacki i hiszpański producent wiskozy – toczyli ponad dwunastoletni spór, który został zapoczątkowany skargami tych przedsiębiorców do KE i dotyczył rzekomo nielegalnej pomoc publicznej przyznanej konkurentowi (sprawy C-260/05 P, C-525/04 P).
Co w zawiadomieniu
Zawiadomienie do prezesa UOKiK może złożyć każdy, ale najczęściej decydują się na to konsumenci lub organizacje ich reprezentujące, a także kontrahenci oraz konkurenci działający lub planujący działać na rynku objętym rzekomo antykonkurencyjną praktyką.
Co ważne – zgodnie z wyjaśnieniami prezesa UOKiK – jeszcze przed złożeniem zawiadomienia istnieje możliwość nawiązania kontaktu z urzędem celem uzyskania informacji lub wstępnej oceny zasadności złożenia zawiadomienia.
Zawiadomienie to powinno zawierać w szczególności:
- wskazanie przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję;
- opis stanu faktycznego będącego podstawą zawiadomienia;
- wskazanie przepisu u.o.k.i.k. lub TFUE, którego naruszenie zarzuca zgłaszający zawiadomienie;
- uprawdopodobnienie naruszenia przepisów u.o.k.i.k. lub TFUE;
- dane identyfikujące zgłaszającego zawiadomienie.
Także skargi kierowane do KE mogą być składane przez różne podmioty – państwo członkowskie UE, osobę fizyczną lub osobę prawną, która wykaże uzasadniony interes, co jest szeroko interpretowane. Skarga powinna być sporządzona w formie przewidzianej w Załączniku C do rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004, choć rozpatrywane są też zawiadomienia złożone w innej formie. W przypadku skarg dotyczących pomocy publicznej powinny one mieć formę wskazaną w Załączniku IV do rozporządzenia Komisji (UE) nr 372/2014.
Niezależnie od wymogów formalnych warto pamiętać, że organy ochrony konkurencji otrzymują rokrocznie wiele skarg, z których jedynie część powoduje wszczęcie postępowania wyjaśniającego lub antymonopolowego. Aby zainteresować organy ochrony konkurencji, należy wskazać, że mogą one skutecznie rozwiązać problemy wskazane w skardze oraz, że prawdopodobieństwo wykrycia istnienia opisywanego naruszenia jest duże. Warto więc pamiętać, że:
- opis stanu faktycznego powinien być szczegółowy i zawierać informacje o relacji łączącej skarżącego z przedsiębiorcą, któremu zarzucane jest stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję;
- informacja o rynku właściwym powinna zawierać opis towaru lub usługi, którego dotyczy praktyka, informacje o wartość rynku i udziale w nim poszczególnych przedsiębiorców - ostatnia informacja może mieć formę własnych szacunków lub niezależnych raportów rynkowych;
- wskazując przepis u.o.k.i.k. lub TFUE, który narusza rzekoma praktyka, należy przedstawić teorię szkody, która może być wykorzystana przez urząd;
- warto wskazać jak rzekome naruszenie wpisuje się w priorytety ochrony konkurencji, w dotychczasową praktykę decyzyjną urzędu i jaką szkodę ponosi skarżący, konsumenci;
- skarżący może też zwrócić uwagę na pilność sprawy oraz wskazać, że nie dysponuje on innymi środkami prawnymi umożliwiającymi mu skuteczne przewrócenie konkurencji na rynku;
- w przypadku transgranicznych naruszeń prawa konkurencji, dobrą praktyką jest opisanie przyczyn, dla których konkretny urząd jest szczególnie właściwy dla rozpoznania skargi.
Skarżący ma niewielki wpływ na działania UOKiK lub KE po złożeniu skargi, może on jednak wspierać urząd poprzez aktywną komunikację i przekazywanie nowych informacji lub dowodów. W przypadku wniosku o ustosunkowanie się do twierdzeń przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję, skarżący powinien możliwie precyzyjnie odrzucić podniesione tam argumenty.
Dalsze działania urzędu
Nie każda skarga lub zawiadomienie prowadzi do ukarania przedsiębiorcy rzekomo naruszającego prawo konkurencji. Prezes UOKiK nie jest zobowiązany ani do wszczęcia postępowania w sprawie, której dotyczy zawiadomienie, ani do wydania decyzji odmawiającej wszczęcia takiego postępowania. Jeśli prezes UOKiK zdecyduje się wszcząć postępowanie, to nie jest on związany treścią i zakresem zawiadomienia, a zgłaszającemu nie przysługują żadne środki kontroli sposobu rozpatrzenia zawiadomienia.
Zgodnie z art. 86 ust. 4 u.o.k.i.k. prezes UOKiK przekazuje zgłaszającemu pisemną informację o sposobie rozpatrzenia zawiadomienia wraz z uzasadnieniem. Jednak, zgłaszający nie ma możliwości zaskarżenia tej informacji do sądu administracyjnego, ponieważ nie stanowi ona czynności podlegającej zaskarżeniu do sądu administracyjnego (wyrok WSA w Warszawie z 8 lipca 2008 r., VII SA/WA 535/08). Z tego też powodu, zgłaszający nie ma możliwości złożenia skargi na bezczynność prezesa UOKiK.
Podobnie, nierozpatrzenie zawiadomienia w terminie z art. 35 k.p.a. nie skutkuje możliwością złożenia zażalenia z art. 37 § 1 k.p.a., ponieważ zgłaszający nie ma statusu strony w rozumieniu art. 88 u.o.k.i.k., a prezes UOKiK jest centralnym organem administracji rządowej, który nie jest podległy organowi wyższego stopnia. —Marcin Alberski
Zdaniem autora
Miara sukcesu - Marcin Alberski, prawnik w zespole prawa konkurencji kancelarii Bird & Bird
Miarą sukcesu skargi lub zawiadomienia nie powinien być fakt nałożenia kary, a samo zakończenie niedozwolonej praktyki, co może nastąpić już w chwili przedłożenia tej informacji, w szczególności gdy skarżący publicznie informuje o przekazaniu informacji organom ochrony konkurencji. Poza tym, zamiast prowadzenia postępowania antymonopolowego, organ ochrony konkurencji może podjąć inne działania prowadzące do zaniechania praktyki przez przedsiębiorcę, a wybór konkretnego działania zależy od charakteru praktyki oraz aktualnych priorytetów ochrony konkurencji. Jednocześnie organy ochrony konkurencji nie mogą zaniechać podejmowania działań, ponieważ inny urząd może zareagować w sposób sprzeczny z celami polityki ochrony konkurencji.
Alternatywnym sposobem na zaangażowanie przedsiębiorców w ochronę konkurencji jest sądowe dochodzenie odszkodowania za szkody powstałe w wyniku stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Możliwe jest bowiem wystąpienie z powództwem o zapłatę, nawet gdy prezes UOKiK nie wydał decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję, ponieważ sądy mogą samodzielnie ocenić spełnienie przesłanek z art. 6 lub art. 9 uokik lub art. 101 lub art. 102 TFUE. Takie rozwiązanie umożliwia potwierdzenie nieważności umowy łączącej powoda z ewentualnym naruszycielem oraz uzyskanie odszkodowania w ramach jednego postępowania. Jest ono również promowane w niektórych państwach członkowskich UE jako realna alternatywa do działań organów ochrony konkurencji (Czechy, Holandia, Szwecja, Wielka Brytania).
Skarżący w prawie UE
Prawa skarżącego w prawie UE regulowane są przede wszystkim w rozporządzeniach Rady (WE) nr 1/2003 oraz nr 773/2004.
Ocena skargi odbywa się w ramach procedury, która jest opisana w orzecznictwie TSUE oraz w "Zawiadomieniu Komisji w sprawie rozpatrywania skarg przez Komisję zgodnie z art. 81 i 82 TWE [obecnie art. 101 i 102 TFUE]".
Procedura rozpatrywania skargi zasadniczo trwa cztery miesiące i może zakończyć się wszczęciem dalszego postępowania lub odrzuceniem skargi. Podobnie jak prezes UOKiK, KE nie jest związana treścią skargi i ma szerokie uprawnienia przy jej rozpoznawaniu. Ma ona jednak obowiązek uważnego zbadania wszystkich elementów stanu faktycznego i prawnego, które zostały przedstawione przez skarżącego. Odrzucając skargę KE musi wskazać prawne i faktyczne podstawy swej decyzji. Taka decyzja nie określa czy zaskarżona praktyka jest zgodna z prawem UE (sprawa Ufex i in., C?119/97 P), ale powinna odnosić się do każdego naruszenia wskazanego przez skarżącego. KE odrzuca skargę:
- ze względu na brak wystarczającego interesu UE (sprawa Automec II, T-24/90);
- ze względu na brak uzasadnionego interesu skarżącego (art. 72 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003);
- z przyczyn związanych z pierwszeństwem (art. 13 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003; art. 9 rozporządzenia Rady (WE) nr 773/2004);
- z przyczyn merytorycznych (art. 291 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003; art. 72 rozporządzenia Rady (WE) nr 773/2004).
Warto podkreślić, że KE może odrzucić skargę, która została wcześniej odrzucona przez krajowy organ ochrony konkurencji, pod warunkiem, że wcześniejsza ocena została przeprowadzona w świetle prawa UE (sprawa easyJet, T-355/13).
W przypadku odrzucenia skargi, złożonej na formularzu C, skarżący może odwołać się do sądu UE na podstawie art. 263 TFUE, ale kontrola sądu ograniczona jest do zbadania czy sporna decyzja nie została oparta na niedokładnych ustaleniach faktycznych lub czy nie została wydana z naruszeniem prawa oraz tego, czy nie jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie lub nadużyciem władzy (sprawa CEAHR, T?427/08).
