Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r., w art. 29 ust. 3a nałożyła na zamawiających obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 kodeksu pracy. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać określenie uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Sposoby sprawdzania
Szczególnie sporną kwestię na tle powyższej regulacji jest określenie przez zamawiających skutecznych narzędzi kontroli spełnienia przez wykonawcę omawianych wymagań, tak aby zatrudnienie na podstawie umowy o pracę nie było tylko pozorną deklaracją na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W specyfikacjach istotnych warunków zamówienia pojawiły się zapisy wskazujące na uprawnienie zamawiających do żądania kopii umów o pracę, deklaracji zgłoszenia do ZUS. Zamawiający wymagają również, aby wykonawcy przedkładali zgodę pracowników na przetwarzanie danych osobowych. Pojawiają się zapisy wskazujące, iż nieprzedłożenie przez wykonawcę kopii umów zawartych z pracownikami w terminie wskazanym przez zamawiającego, będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę.
Stanowisko GIODO
W zakresie uprawnień zamawiającego, dotyczących kontroli realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 29 ust. 3 a Prawa zamówień publicznych wypowiedział się Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych w piśmie z 23 września 2016 r., skierowanym do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (DOLiS-035-2163/16/BG/).
Zdaniem GIODO przepisy nie przyznają zamawiającemu uprawnienia do żądania od wykonawcy będącego pracodawcą kopii umów o pracę i zakresów obowiązków pracowników. W opinii GIODO dla kontroli spełnienia przez wykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne, kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudniania osób.
Problem z weryfikacją
O ile zgodzić się należy, że nie jest istotne, kto konkretnie jest zatrudniony przez wykonawcę, o tyle trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że dla zamawiającego wystarczające powinno być przedłożenie oświadczenia lub zanonimizowanych umów. Tego rodzaju dokumenty nie pozwolą na skuteczną weryfikację spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i dają wykonawcom prawo do wielu nadużyć. Trudno wyobrazić sobie skuteczną kontrolę spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3 a p.z.p. bez uzyskania danych osobowych konkretnych pracowników zatrudnionych przez wykonawcę.
Niewątpliwie ochrona danych osobowych powinna mieć dla zamawiających znaczenie priorytetowe. Dlatego aby jednocześnie wypełnić wymagania nałożone przez Prawo zamówień publicznych, zamawiający muszą skorzystać z innych sposób kontroli, np. zwrócenia się do inspektoratu pracy z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli wykonawcy. Trudno jednak przewidzieć, czy będzie to skuteczna kontrola.
W rezultacie system zamówień publicznych nie będzie efektywnie realizował zakładanych aspektów społecznych.
Zdaniem autorki
Edyta Głowińska, radca prawny z Kancelarii Prawnej MADEJCZYK
Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych uznał, iż nie jest uzasadnione żądanie od wykonawców zamówienia publicznego przedłożenia zgody pracowników na przetwarzanie danych osobowych. Skuteczność zgody na przetwarzanie tych danych jest bowiem uwarunkowana dobrowolnością jej wyrażenia. Tymczasem w relacji pracodawca (wykonawca) – pracownik, element ten będzie w praktyce fikcją. Pracownicy, obawiając się bowiem negatywnych konsekwencji, podpiszą na polecenie pracodawcy zgodę na przetwarzanie danych osobowych.
