Mijają trzy lata od kiedy w ustawie – Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) pojawiła się instytucja dialogu technicznego. Wprowadziła ją nowelizacja, która weszła w życie 20 lutego 2013 r.

Wspieranie innowacji

Dialog techniczny jest uregulowany w art. 31a–31c prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tymi przepisami zamawiający może, jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, zwrócić się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Dobrze przeprowadzony dialog techniczny pozwala zamawiającemu na takie skonstruowanie specyfikacji, by mógł optymalnie określić swoje potrzeby z poszanowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu do wyroku z 18 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO: 1320/14) – dialog techniczny to instrument wsparcia rozwiązań innowacyjnych i nowoczesnych, który pozwala na doradztwo w zakresie najlepszych, najnowocześniejszych i najkorzystniejszych technicznie, technologicznie, organizacyjnie i ekonomicznie rozwiązań mogących służyć realizacji potrzeb zamawiającego i być przedmiotem udzielonego zamówienia. W ocenie Izby – w takim właśnie celu wykorzystał dialog techniczny zamawiający, który prowadził postępowanie na budowę i wdrożenie inteligentnego systemu pomiarowego. Wzięło w nim udział kilkunastu przedsiębiorców. W raporcie z dialogu zamawiający wskazał, które standardy dotyczące systemów pomiarowych są dla niego optymalne. Przedsiębiorca oferujący inne rozwiązania odwołał się do KIO od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Przekonywał, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, że dyskryminowana jest grupa wykonawców, w tym właśnie on.

Izba nie zgodziła się z tymi zarzutami. Uznała, że odwołujący się, ani w treści odwołania pism procesowych ani podczas rozprawy nie przedstawił żadnych zastrzeżeń co do przeprowadzonego dialogu technicznego czy też jego rekomendacji. Nie przedstawił żadnej argumentacji na ewentualne wykazanie, dlaczego stanowisko wypracowane podczas dialogu technicznego jest nieobiektywne i było ukierunkowane tylko na wybór jednej technologii modulacji – podkreśliła Izba. I dodała, że podczas dialogu technicznego wykonawcy prezentujący rozwiązania, które nie zostały przez zamawiającego uznane za optymalne, nie przedstawili argumentów na równorzędność stosowanych przez siebie technologii.

W innym orzeczeniu, z 22 października 2013 r., Krajowa Izba Odwoławcza (2407/13) uznała, że zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, był słuszny. Zasugerowała, że właściwemu skonstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia mógłby pomóc zamawiającemu właśnie dialog techniczny, z którego jednak zamawiający nie skorzystał.

Efektywność i konkurencja

Samo przeprowadzenie dialogu technicznego nie może jednak być wykorzystywane jako uzasadnienie dla opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego w niewłaściwy sposób. W innej sprawie, którą zajmowała się Izba (2455/13, 2460/13, wyrok KIO z 15 listopada 2013 r.), zamawiający co prawda przeprowadził dialog, ale uznano, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zamawiający w opisie tym wyeliminował bowiem określoną technologię. W ocenie Izby – odbyło się to w sposób niekonkurencyjny. Dlaczego? Z oświadczeń złożonych w toku rozprawy przez obydwu odwołujących się wykonawców wynikało, że wszystkie wymogi techniczne i funkcjonalne szczegółowo określone przez zamawiającego w SIWZ co do zakresu przedmiotu zamówienia – są możliwe do wypełniania zarówno przez technologię, która została uznana przez zamawiającego za optymalną, jak i tę, którą ocenił negatywnie. Zamawiający stwierdził natomiast, że jest tylko jeden producent urządzeń w optymalnej dla niego technologii. Powołał się przy tym na korespondencję z nim prowadzoną – właśnie w trybie dialogu technicznego. Tymczasem na rozprawie odwołujący wskazywali, że jest wielu takich producentów. Izba oceniła, że stwierdzenie w sposób arbitralny przez zamawiającego, że jest tylko jeden producent poszukiwanych urządzeń w danej technologii poprzez odwołanie się do korespondencji prowadzonej z tą firmą w ramach prowadzonego dialogu technicznego jest nieuzasadnione. Jej zdaniem, korespondencja wskazuje jedynie na dostawcę urządzeń, co nie neguje możliwości produkcji tych urządzeń w ramach technologii przez innych producentów.

„Zamawiający dla potrzeb niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego korzystał – jak wynika z dokumentacji postępowania – z dialogu technicznego. Na wyniki tego dialogu jednak zamawiający nie powoływał się w żadnej mierze dla uzasadnienia swoich potrzeb przy opisie przedmiotu zamówienia. Co do dialogu technicznego w niniejszym postępowaniu odwołujący się wykonawcy wskazywali, że dialog ten nie był prowadzony w sposób efektywny" – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.

Problemy z właściwym rozumieniem dialogu technicznego mają także wykonawcy. Niektórzy np. uważają, że tylko ci, którzy brali w nim udział mogą później złożyć oferty już w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w uzasadnieniu do wyroku z 7 kwietnia 2015 r. (KIO 507/15) podkreśliła, że nie ma podstaw do takiego związku. Jej zdaniem przepisy nie uzależniają możliwości złożenia oferty (i wyboru oferty jako najkorzystniejszej) od udziału w dialogu technicznym. Izba zwróciła uwagę, że gdyby taka była intencja ustawodawcy, to ten wprowadziłby wprost przepis mówiący o tym, że wykonawca, który nie brał udziału w dialogu technicznym nie może złożyć oferty w tym samym postępowaniu.

Izba podkreśliła, że nie ma znaczenia fakt brania bądź odmowy lub braku brania udziału w dialogu technicznym także w późniejszym wykazaniu spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Nie można też stwierdzić, że wykonawca, który nie brał udziału – z najróżniejszych przyczyn – w dialogu technicznym, nie ma wystarczającego doświadczenia czy wiedzy, aby móc wykonywać zamówienie.

Wstępne konsultacje

Wprowadzając do PZP dialog techniczny ustawodawca chciał ułatwić życie zamawiającym. Jak mówił w 2013 r. ówczesny prezes Urzędu Zamówień Publicznych Jacek Sadowy („Niektórzy przedsiębiorcy przeszarżowali", „Rzeczpospolita" 11 lutego 2013 r.) – jeszcze przed nowelizacją była możliwość stosowania czegoś na kształt dialogu technicznego. Zamawiający musiał bowiem skądś czerpać wiedzę o możliwościach rynku po to, by właściwie przygotować przetarg. Więc często i tak konsultował się z rynkiem. Stworzenie przejrzystej procedury miało pomóc w jak najlepszym przygotowaniu postępowań.

Dialog techniczny nie jest jednak zbyt popularny. W 2014 roku zastosowano go 275 razy, co stanowiło 0,19 proc. ogółu postępowań poniżej progów unijnych (dane ze sprawozdania rocznego prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2014 r., UZP nie opublikował jeszcze sprawozdania za 2015 r.) .

W nowych unijnych dyrektywach, na których wdrożenie Polska ma czas do kwietnia tego roku, kładzie się jeszcze większy nacisk na tzw. wstępne konsultacje rynkowe. Jest to pojęcie szersze niż dialog techniczny. Trwają prace nad nowelizacją PZP, uwzględniającą nowe dyrektywy. Projekt nowelizacji PZP zmienia też przepisy dotyczące dialogu technicznego.

W projekcie mówi się o możliwości poinformowania przez zamawiającego wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia publicznego, w szczególności przeprowadzenia dialogu technicznego. Ustawodawca proponuje też przepis dookreślający, że jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia będzie brał udział jako wykonawca, podmiot, z którego usług zamawiający korzystał przy przygotowaniu tego postępowania, zamawiający zapewni, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji, w szczególności przekaże pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania.

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z  2013 r., poz. 907 ze zm.)

Co mówią przepisy

Dialog techniczny regulują przepisy art. 31a–31c prawa zamówień publicznych. Zgodnie z nimi zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Zamawiający musi zamieścić informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz jego przedmiocie na swojej stronie internetowej. O tym, że taka instytucja była zastosowana, musi też poinformować w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny.

Co w nowej dyrektywie

Do tzw. wstępnych konsultacji rynkowych odnosi się art. 40 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Przewiduje on, że przed rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą przeprowadzić konsultacje rynkowe z zamiarem przygotowania zamówienia i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą np. szukać lub korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów lub władz albo uczestników rynku. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo nie powoduje zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości.

Co przewiduje projekt nowelizacji

W projekcie nowelizacji prawa zamówień publicznych m.in. zmieniono art. 31a. Zgodnie z jego ustępem 1 „zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia publicznego, w szczególności przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy".

Proponuje się także dodanie ustępu 3, który odnosi się do zasad udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia tych, z których pomocy zamawiający korzystał. Zgodnie z projektowanym przepisem, jeżeli zachodzi możliwość, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia będzie brał udział jako wykonawca podmiot, z którego usług zamawiający korzystał przy przygotowaniu tego postępowania, zamawiający zapewni, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji, w szczególności przekaże pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznaczy odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający ma też wskazać w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżeniu zakłóceniu uczciwej konkurencji.