Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę będącego spółką, którego urzędujący członek organu zarządzającego lub nadzorczego, a także prokurent został prawomocnie skazany za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W przypadku spółek osobowych dokument potwierdzający niekaralność składają również wspólnicy: wszyscy wspólnicy spółki jawnej lub partnerskiej, a w przypadku spółek komandytowych i komandytowo-akcyjnych – komplementariusze.
Przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu karalności osób pełniących funkcje zarządcze i nadzorcze u wykonawcy jest przesłanką obligatoryjną. Ma ona zastosowanie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, zgodnie z art. 273 p.z.p., zamawiający może nie żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, ograniczając się do badania tej przesłanki w oparciu o własne oświadczenie wykonawcy załączane do oferty. Jednak w przeważającej liczbie przypadków, w tym we wszystkich postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, brak karalności osób wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p. za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest dokumentowany zaświadczeniem z odpowiedniego rejestru.
Krajowy Rejestr Karny
Dokument służący potwierdzeniu, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p., czyli tak zwany podmiotowy środek dowodowy, został określony w rozporządzeniu ministra rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (DzU z 2020 r., poz. 2415 – „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia dokumentem tym jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego (KRK), sporządzona nie wcześniej niż sześć miesięcy przed jej złożeniem.
Czytaj więcej:
Zaświadczenie polskiego KRK składają wykonawcy mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w Polsce. Czyli zarówno wykonawcy prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, jak i osoby pełniące funkcje zarządcze bądź nadzorcze w zarejestrowanych w Polsce spółkach, bez względu na ich obywatelstwo lub miejsce zamieszkania.
Natomiast zgodnie z § 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo – w przypadku braku takiego rejestru – inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Rozporządzenie wprowadza zatem zasadę, że dokument potwierdzający brak karalności osób pełniących funkcje zarządcze bądź nadzorcze pochodzi z właściwego rejestru prowadzonego w kraju, w którym znajduje się siedziba wykonawcy.
Opisując to na przykładzie, można podać, że zarejestrowana w polskim Krajowym Rejestrze Sądowym spółka kapitałowa w celu potwierdzenia niekaralności swoich członków zarządu, rady nadzorczej i prokurentów powinna złożyć zaświadczenie z polskiego KRK, nawet jeśli wszystkie te osoby mają obywatelstwo innego kraju.
Omawiana regulacja jest odmienna od obowiązującego poprzednio rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tamto rozporządzenie uzależniało miejsce pozyskiwania zaświadczeń z odpowiedniego rejestru karnego od kraju zamieszkania osoby fizycznej, której zaświadczenie dotyczyło.
Niehonorowane dokumenty
Z tego względu nadal część zamawiających nie honoruje zaświadczeń z rejestru karnego kraju siedziby spółki. Nadal również ta kwestia jest przedmiotem zarzutów odwoławczych, i to zarówno na tle kraju rejestru, w którym należy uzyskać wymagane zaświadczenie, jak i zakresu badania niekaralności osoby fizycznej, która jest obywatelem kraju Unii Europejskiej, ale pełni funkcję w spółce mającej siedzibę w Polsce.
Kwestia ta była ponownie rozstrzygana w wyroku wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą KIO 740/23 z 11 kwietnia 2023 r. W sprawie jeden z wykonawców zarzucił, iż wadliwe jest zaświadczenie z polskiego KRK uzyskane dla członków organów polskiej spółki mających zagraniczne obywatelstwo krajów Unii Europejskiej, które nie zawiera załącznika ECRIS.
Skrót ECRIS oznacza europejski system przekazywania informacji z rejestrów karanych (European Criminal Records Information System) i jest to baza danych o rejestrach karnych, udostępniana członkom Unii Europejskiej, utworzona na podstawie decyzji ramowej Rady Unii Europejskiej 2009/315/WSiSW z 26 lutego 2009 r. w sprawie organizacji wymiany informacji pochodzących z rejestru karnego pomiędzy państwami członkowskimi oraz treści tych informacji.
W przypadku osoby będącej obywatelem państwa członkowskiego UE, która ubiega się o uzyskanie zaświadczenia z polskiego KRK, wydając informację o niekaralności, rejestr ten z urzędu zwraca się z zapytaniem o taką osobę do państwa obywatelstwa tej osoby. Zaświadczenie o niekaralności z polskiego rejestru zawiera wówczas załącznik w formie wydruku z systemu ECRIS, zawierającego informację o skazaniach w kraju miejsca zamieszkania tej osoby. Można zatem za pośrednictwem polskiego rejestru karnego pozyskać zaświadczenie o niekaralności z innego kraju UE. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 12 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (DzU z 2019 r., poz. 1158, oraz z 2021 r., poz. 187) czas wydania takiego zaświadczenia wynosi 20 dni roboczych. Zaświadczenia o niekaralności w Polsce są natomiast przez ten rejestr wydawane od ręki.
W omawianej sprawie odwoławczej jeden z wykonawców, polska spółka mająca członków organów będących obywatelami innego kraju UE, w ramach dokumentowania niekaralności tych osób przedłożyła zaświadczenie polskiego KRK wraz z załącznikiem ECRIS. Inny wykonawca, również polska spółka z członkami władz będącymi obywatelami innych krajów UE, złożył zaś dla tych osób zaświadczenia z KRK bez załącznika ECRIS. Konkurent zarzucił więc w odwołaniu, że takie zaświadczenia są nieprawidłowe. Swoje twierdzenia odwołujący wywodził z art. 20 ust. 1d ustawy o KRK, zgodnie z którym informacja o osobie sporządzona na wniosek tej osoby, będącej obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, zawiera dane zgromadzone w KRK oraz w rejestrze karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy.
Jednak w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zaświadczenia o niekaralności osób pełniących funkcje u wykonawcy najczęściej pozyskuje sam wykonawca, czyli spółka, a nie te osoby fizyczne, których niekaralność jest przedmiotem dowodzenia. Ma takie prawo zgodnie z art. 6 pkt 10a ustawy o KRK. Kiedy zaś wnioskującym jest spółka, wydawane zaświadczenie nie zawiera załącznika ECRIS. Ustawa o KRK, a także wydane na jej podstawie rozporządzenie z 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w KRK przewidują bowiem, że występowanie do organów centralnych państw członkowskich Unii Europejskiej, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, z zapytaniem o udzielenie informacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego obywatelem, ma miejsce wyłącznie wówczas, gdy wniosek o udzielenie informacji z KRK złożył obywatel – osoba fizyczna.
Zaświadczenie z rejestru
Zarówno ustawa p.z.p., jak i rozporządzanie w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie regulują zakresu badania niekaralności osoby przez polski rejestr karny. Rozporządzenie wyłącznie odwołuje się do KRK jako właściwego rejestru, który wystawia informację o niekaralności osób pełniących funkcje u wykonawcy. I w obowiązującym stanie prawnym informacja o niekaralności osoby fizycznej ma pochodzić z kraju siedziby wykonawcy.
Zaświadczenia z KRK nie muszą zatem zawierać załączników ECRIS, choć będą zawierać, jeżeli zaświadczenia o niekaralności zostały uzyskane na wniosek osób fizycznych mających obywatelstwo kraju UE. Należy podkreślić, że zasada miejsca pozyskiwania informacji o niekaralności (miejsca siedziby wykonawcy) obowiązuje niezależnie od tego, czy wykonawca ma siedzibę w kraju UE. Również podmioty będące wykonawcami mającymi siedzibę w innych krajach przedstawiają informację uzyskaną w kraju siedziby podmiotu, a nie w kraju obywatelstwa bądź zamieszkania osób fizycznych pełniących funkcje. Takie podmioty nie są zaś objęte decyzją ramową Rady Unii Europejskiej 2009/315/WSiSW z 26 lutego 2009 r., która jest podstawą utworzenia bazy danych ECRIS.
Przyjęcie zatem zapatrywania, że podmioty zarejestrowane w Polsce, mające osoby pełniące funkcje zarządcze bądź nadzorcze, miałyby przedstawiać zaświadczenia z KRK zaopatrzone w załącznik ECRIS, wprowadzałoby nierówność w traktowaniu wykonawców, z dodatkowym obciążeniem dla wykonawców zarejestrowanych w UE, w tym w Polsce. Wykonawcy mający osoby pełniące funkcje zarządcze lub nadzorcze z krajów, w których system ECRIS nie funkcjonuje, przedstawialiby bowiem wyłącznie informację z rejestru kraju siedziby, nie badając sytuacji osoby w kraju jej obywatelstwa.
Poza wskazanym wyżej wyrokiem KIO 740/23 Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się na temat informacji o niekaralności wykonawcy na gruncie obecnie obowiązujących przepisów między innymi w wyrokach KIO 2299/22 oraz KIO 55/22. Izba zwróciła w nich uwagę na przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, wskazujące, że w przypadku podmiotu zbiorowego rozstrzygającym dla pochodzenia środka dowodowego jest siedziba tego wykonawcy.
Pewne utrudnienia
Warto dodać, że chociaż obecna regulacja jest ułatwieniem dla wykonawców mających swoją siedzibę w Polsce, to dla wykonawców z innych krajów bywa w praktyce dużym utrudnieniem. Nie wszystkie lokalne rejestry karne dopuszczają możliwość uzyskania informacji i niekaralności osoby, która nie jest obywatelem kraju, w którym informacja jest uzyskiwana. Wykonawcy zagraniczni mogą więc napotykać problemy w uzyskiwaniu informacji o osobach fizycznych pełniących u nich funkcje zarządcze lub nadzorcze, jeśli są obywatelami innego kraju. Co z kolei – na gruncie obowiązujących przepisów – oznacza konieczność zastosowania §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych i zastąpienie zaświadczenia z rejestru oświadczeniem własnym.
Na gruncie tego przepisu sytuację, w której w danym kraju nie ma możliwości uzyskania informacji o niekaralności obywatela państwa obcego z funkcjonującego tam rejestru karnego, należy traktować równoważnie z przesłanką „w kraju nie wydaje się dokumentów”.
W takich przypadkach wymagane zaświadczenie z odpowiedniego rejestru karnego zastępuje się oświadczeniem złożonym pod przysięgą, lub – jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego – właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.
Czyli chociaż dana osoba fizyczna mogłaby uzyskać zaświadczenie z rejestru karnego funkcjonującego w kraju, którego jest obywatelem, w miejsce takiego zaświadczenia musi złożyć oświadczenie pod przysięgą. Konsekwencja ta wydaje się nielogiczna, skoro informacja pochodząca od właściwego organu wydaje się obiektywnie informacją bardziej wiarygodną.
W takim kontekście zasadnym postulatem do ustawodawcy wydaje się uelastycznienie przepisu § 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez dopuszczenie również możliwości przedstawienia informacji o niekaralności wystawionej w kraju obywatelstwa bądź zamieszkania osoby, której informacja dotyczy.
Do rozważenia pozostaje również dopuszczenie możliwości składania oświadczenia pod przysięgą przez wykonawcę (spółkę), a nie przez osoby fizyczne pełniące u niego funkcje, w sytuacji gdy w danym kraju rejestr karny nie jest prowadzony. Skoro spółki zarejestrowane w Polsce mogą samodzielnie pozyskać informację z KRK o swoich osobach funkcyjnych, to może w razie braku rejestru zastępujące je oświadczenie również powinno być generowane przez spółkę, a nie przez poszczególne osoby fizyczne?
Na tle obecnego stanu prawnego nie budzi jednak wątpliwości, że o ile w danym kraju prowadzony jest odpowiedni rejestr, w którym zawarte są informacje o niekaralności osób fizycznych adekwatne do informacji rejestrowanych w polskim KRK, wykonawca pozyskuje takie informacje w swoim kraju siedziby, bez względu na obywatelstwo osób, których informacje dotyczą.
Autorka jest radcą prawnym w kancelarii Wardyński i Wspólnicy i członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych