Jaki będzie skutek takich pomysłów, przekonamy się wkrótce, przy okazji zbliżających się świąt Zmarłych i Niepodległości. Chodzi o przewidziany w znowelizowanych niedawno art. 1519a § 1 i 2 k.p. zakaz wykonywania pracy w dni świąteczne w placówkach handlowych przez osoby w nich zatrudnione. Obowiązuje od 26 października bieżącego roku. Podkreślam, że przepisy te nie zabraniają handlu w święta. Taki powinna ewentualnie regulować ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, a tymczasem nic na ten temat w niej nie ma.

pod lupą

W efekcie ograniczenia dotyczą tylko tych placówek handlowych, które zatrudniają pracowników. Nie mogą one organizować ich pracy w święta, w tym w świąteczne niedziele. Zakres zakazu budzi bowiem poważne wątpliwości. Zwłaszcza jeśli chodzi o art. 15110 pkt 3 k.p., dopuszczający pracę w święta na zmiany (która jest normą w supermarketach), oraz o art. 15110 pkt 10 w związku z art. 144 kodeksu, pozwalający na pracę w święta w weekendowym systemie czasu pracy.

Skłaniam się do poglądu prof. Krzysztofa Rączki wyrażonego w „Rzeczpospolitej”, że z wykładni systemowej przepisów o pracy w święta z działu VI kodeksu wynika, że zakaz pracy w święta ma charakter powszechny i obejmuje wszystkich pracowników placówek handlowych. I to bez względu na to, czy wykonują pracę zmianową albo w systemie weekendowym.

Regulacji zezwalających zatrudnionym na zmiany bądź w systemie weekendowym na pracę w święta nie stosujemy zatem do pracowników w placówkach handlowych. Inna interpretacja prowadziłaby w praktyce do zniesienia zakazu pracy w święta. Szkoda jednak, że przepisy nie wyjaśniają jednoznacznie tych wątpliwości.

Czy z tak rozumianego zakazu płynie wniosek, że placówkom handlowym nie wolno prowadzić działalności w święta? Nie, zakaz dotyczy wyłącznie wykonywania pracy w te dni przez pracowników.

Placówki handlowe, szczególnie mniejsze, korzystają z tańszej siły najemnej zatrudnianej na podstawie umów cywilnoprawnych (zwłaszcza zleceń). Wykorzystują w tym celu szeroką przestrzeń, jaką stworzyła judykatura sądowa w zakresie tzw. konstytutywnych cech stosunku pracy, do których zalicza się pewną ciągłość wykonywania pracy.

W świetle wyroku Sądu Najwyższego z 14 grudnia 1999 r. (I PKN 451/99) zobowiązanie pracownika nie polega na jednorazowymi wykonaniu pewnej czynności lub na wykonaniu ich zespołu (…), lecz wiąże się z wykonywaniem określonych czynności w powtarzających się odstępach czasu, w okresie istnienia trwałej więzi łączącej pracownika z pracodawcą.

Potwierdził to ponownie w nowszym orzeczeniu z 23 października 2006 r. (I PK 110/06). Krótkie, np. jednodniowe umowy cywilnoprawne, opiewające na realizację czynności doraźnych, pasują jak ulał do tej tezy. Tym bardziej że takie krótkie zatrudnienie sprzedawcy na zlecenie spotkało się już nieraz z akceptacją orzecznictwa, głównie z powodu braku ciągłości zatrudnienia. Pracy w święta na zlecenie nie wolno jednak zaproponować pracownikom. Nielegalne jest bowiem zatrudnianie kogoś na etacie w dni powszednie, a w święta na podstawie umowy cywilnej przy takich samych zadaniach.

Bez wątpienia praktyka taka wystąpi i utrudni kontrole Państwowej Inspekcji Pracy. Sam fakt wykonywania działalności handlowej w święto nie świadczy bowiem o łamaniu prawa. Do takiego ustalenia może dopiero doprowadzić kontrola i analiza form zatrudnienia osób wykonujących w danej placówce pracę w święto.

Silnie motywowani ekonomicznie pracodawcy będą poszukiwać nowych rozwiązań, sięgających nieraz granic absurdu. Do najciekawszych i kuriozalnych rozwiązań, o których ostatnio słyszałem, należą:

1. Rezygnacja z pracowniczych form zatrudnienia i utworzenie z byłymi pracownikami spółki komandytowej.

W spółce tej zostaliby oni komandytariuszami, czyli wspólnikami, którym nikt nie ma prawa liczyć czasu pracy, a były szef – komplementariuszem. Dodajmy, że zawiązanie takiej spółki jest niezwykle proste, a komandytariusz zajmuje w niej słabą pozycję, zwłaszcza w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem. Komandytariusz nie ma np., co do zasady, prawa reprezentacji spółki.

2. Wykorzystanie środka przewidzianego w art. 1519 § 2 k.p., przyznającego pracodawcy prawo do określenia innej niż kodeksowa (6.00) godziny rozpoczęcia święta.

Najdalej idący pomysł, o którym słyszałem, to przesunięcie początku święta na 18.00. Wprawdzie święto kończyłoby się wtedy o 18.00 następnego dnia, ale – jak powiedział mój rozmówca – dni poświąteczne i tak są mało atrakcyjne handlowo. Drugie rozwiązanie uważam za ciekawostkę. Po pierwsze sięgną jednak zapewne lokalne sieci sklepów. Może jeszcze nie teraz, ale na pewno po wprowadzeniu zakazu pracy w handlu również w niedziele (czego przecież wykluczyć nie można). Placówki zatrudniające pracowników będą usilnie poszukiwać trwałych i bezpiecznych rozwiązań, dających im szanse konkurowania na równych prawach z indywidualnymi kupcami.

w opałach

Jestem zwolennikiem ograniczenia handlu w święta, tyle że nie w kodeksie pracy, ale w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Kodeksowy zakaz budzi tymczasem wątpliwości co do jego zgodności z konstytucją, np. z zasadą równości podmiotów gospodarczych wobec prawa. Prowadzi też w praktyce do przeciwnych skutków niż zakładane, motywuje firmy do „ucieczki od prawa pracy” oraz uatrakcyjnia pozapracownicze formy zatrudnienia. Nie dotyczy to raczej sieci hipermarketów, gdzie zastosowanie pozapracowniczych form zatrudnienia na masową skalę jest niemożliwe. Zakaz zagraża przede wszystkim mniejszym placówkom handlowym korzystającym z pracy najemnej.

Autor jest radcą prawnym

w spółce Orłowski,

Patulski i Walczak