Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 14 stycznia 2020 r. o sygn. akt: KIO 2603/19 to kolejne interesujące orzeczenie poruszające tematykę elektronizacji zamówień publicznych oraz problemów, jakie w związku z tym napotykają zarówno wykonawcy, jak i zamawiający.
Brak połączenia z platformą
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, wykorzystując do komunikacji z wykonawcami platformę Marketplanet OnePlace („Platforma"), za pośrednictwem której miały również zostać złożone oferty. Odwołujący w dacie składania ofert posiadał zarejestrowane konto na Platformie, co więcej, uprzednio składał już z sukcesem oferty za jej pośrednictwem, również u zamawiającego prowadzącego przedmiotowe postępowanie.
Czytaj także:
Cel zamówień publicznych: można unieważnić postępowanie, jeśli zawarcie umowy jest nieopłacalne
Problemy techniczne
Mimo, iż odwołujący spełniał wymogi techniczne opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz regulaminie Platformy, w szczególności posiadał odpowiedni sprzęt i oprogramowanie oraz postępował zgodnie z instrukcjami, podejmowane przez niego próby złożenia oferty okazywały się nieskuteczne. Platforma na godzinę przed upływem terminu składania ofert generowała w odpowiedzi komunikat o trwających pracach serwisowych lub braku połączenia z systemem zamawiającego.
Odwołujący zgłosił problemy techniczne operatorowi Platformy, który w odpowiedzi wskazał, że nie odnotował nieprawidłowości w działaniu systemy, a wskazane problemy leżą po stronie zamawiającego. Ponadto, odwołujący kontaktował się telefonicznie z zamawiającym w celu wyjaśnienia nieprawidłowości. Dotychczasowe doświadczenia odwołującego sugerowały, iż zaistniałe błędy prawdopodobnie spowodowane były zaistniałym po stronie zmawiającego brakiem połączenia Platformy z internetem.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, do zamawiającego wpłynęły oferty innych wykonawców, jedynak wszystkie one zostały złożone w dniu poprzedzającym wyznaczony termin. Poza odwołującym, jeszcze dwaj wykonawcy napotkali na problemy w toku składania ofert.
Zarzut odwołującego
Po upływie terminu składania ofert odwołujący powiadomił zamawiającego również pisemnie o napotkanych problemach, przedkładając dowody w postaci filmu z próby złożenia oferty, filmu z testu podpisu elektronicznego oraz korespondencji z operatorem Platformy. W konsekwencji odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 10b ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp") – patrz ramka, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, wnosząc o unieważnienie postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując na brak dowodów potwierdzających, że w toku prowadzonego postępowania zaistniały nieprawidłowości uniemożliwiające złożenie oferty. Jego zdaniem łącze internetowe oraz narzędzia służące do komunikowania się z wykonawcami działały prawidłowo. Ponadto zamawiający jako jeden z argumentów wskazał na brak dochowania należytej staranności przez odwołującego, polegający na podjęciu próby złożenia oferty na niewiele ponad godzinę przed upływem terminu składania ofert.
KIO: unieważnić postępowanie
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentu zamawiającego, jakoby odwołujący nie dochował należytej staranności, podejmując próbę złożenia oferty na 1 h i 10 min przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert. KIO wskazała, że sam zamawiający w toku postępowania odwoławczego w żaden sposób nie wskazał, jaki czas należałoby uznać za wystarczający dla uznania, że wykonawca dochował należytej staranności. Odwołujący zaś posiadał doświadczenie w składaniu ofert elektronicznych, a ponadto był już wcześniej zarejestrowany na Platformie.
Izba szczegółowo przytoczyła stan faktyczny, wskazując m.in., że odwołujący wgrał wszystkie pliki składające się na ofertę na Platformę, opatrzył ofertę podpisem elektronicznym, jednak nie mógł ukończyć składania oferty, ponieważ Platforma odrzucała podpis elektroniczny, mimo iż uprzednio przeprowadzony test podpisu przebiegł prawidłowo.
KIO podkreśliła, iż mimo zgłoszenia powyższego problemu przez odwołującego oraz dwóch innych wykonawców, zamawiający nie wyjaśnił, jakie przyczyny uniemożliwiły wykonawcom skuteczne złożenie ofert. Takie działanie stoi w sprzeczności z zasadą jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podkreśliła, że „to gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie operator platformy odpowiada za prawidłowy w świetle przepisów ustawy Pzp przebieg postępowania. Tym samym jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, iż brak możliwości złożenia oferty spowodowany był problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp".
Sygnatura akt: KIO 2603/19
Artykuł 10b ustawy – Prawo zamówień publicznych
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem autora
Patrycja Grodzka, radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych i Kontraktów Rządowych kancelarii Dentons
Komentowane orzeczenie należy ocenić pozytywnie, jako stanowiące wyraz poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Głównymi wnioskami wynikającymi z omawianego rozstrzygnięcia i jego uzasadnienia, jest po pierwsze to, że wykonawcy powinni poszukiwać ochrony swoich praw, nawet w sytuacji, zdawać by się mogło, bez wyjścia – czyli nieskutecznego złożenia oferty w postępowaniu. Po drugie, w toku składania ofert zawsze, na wszelki wypadek, warto być przygotowanym na ewentualną konieczność gromadzenia materiału dowodowego, wskazującego zaistniałe błędy czy nieprawidłowości. Może okazać się to kluczowe dla wyniku ewentualnego postępowania odwoławczego. W przedmiotowym postępowaniu, co warte podkreślenia, Izba uznała, że ze strony odwołującego wystarczające jest już uprawdopodobnienie, ponieważ odwołujący nie jest operatorem Platformy i nie ma dostępu do historii jej działania.
Izba słusznie wskazała, że to zamawiający, a nie operator platformy, ponosi odpowiedzialność za prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji KIO uznała, iż uniemożliwienie złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy, w związku z problemami technicznymi w działaniu Platformy udostępnionej przez zamawiającego, przesądza o tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Niewątpliwie, rozstrzygnięcie byłoby odmienne w przypadku, gdyby brak możliwości złożenia oferty wynikał wyłącznie z błędów wykonawcy dotyczących posiadanego oprogramowania czy niedostosowania się do wymagań sprzętowych.
