Prawo zamówień publicznych: nowe wyzwania dla zamawiających

Nowo uchwalona ustawa Prawo zamówień publicznych – zgodnie z zapowiedziami projektodawcy – ma rozwiązać szereg problemów, które występują w postępowaniach o zamówienie publiczne. A są nimi m.in.: nieproporcjonalnie mały udział małych i średnich przedsiębiorstw w rynku zamówień publicznych, zmniejszające się zainteresowanie wykonawców przetargami, koncentracja zamawiających na spełnieniu wymogów formalnych, zamiast na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi czy też nieefektywny system kontroli zamówień publicznych. Problemy te od wielu lat stanowią wyzwania zarówno dla zamawiających jak i dla ustawodawcy, a wprowadzone z każdą kolejną nowelizacją rozwiązania nie przełożyły się na ich ograniczenie. Nie sposób jednak jednoznacznie stwierdzić, czy nowo przyjęta ustawa problemy te rozwiąże w sposób kompleksowy. Z całą pewnością będzie jednak wyzwaniem dla zamawiających z powodu nałożenia na nich szeregu nowych obowiązków.

Zamawiający nie lubią zmian

Zamówienia publiczne są kluczową formą udziału sektora publicznego w gospodarce (w 2017 r. wartość zamówień udzielanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiło 8,23 proc. PKB). Należy jednak zadać sobie pytanie, czy tak dogłębne zmiany w samej ustawie, która obowiązuje od ponad 14 lat i która przecież jest wykorzystywana z powodzeniem przez wielu zamawiających, nie wzbudzą w zamawiających strachu przed ich stosowaniem. Można to było obserwować przy wprowadzeniu, nowelizacją z 2016 r., Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Dosłownie kilka dni przed wprowadzeniem obowiązku jego stosowania, nastąpił swego rodzaju „wysyp" postępowań o udzielenie zamówienie, tak, by prowadzić je jeszcze na starych zasadach i nie konfrontować się z JEDZ. Mimo, iż dokument ten został wprowadzony do polskiego porządku prawnego ponad trzy lata temu, to nadal jednak sposób jego wypełniania sprawia wiele problemów zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, np. w przypadku składania odwołań.

Można się spodziewać podobnego, wzmożonego po stronie zamawiającego ruchu, od listopada 2020 r. Instytucje publiczne starać się będą zrobić wszystko, aby ogłosić postępowania (na maksymalnie długi okres) w trybach aktualnie obowiązujących, żeby nie ryzykować popełnienia błędów przy stosowaniu nowych przepisów. Nowa ustawa jest o wiele obszerniejsza, co przekłada się na wyższe ryzyko popełnienia błędów po każdej ze stron postępowania (obowiązująca ustawa, liczy 227 artykułów; w nowo uchwalona – 623).

Czytaj także:

Sejm uchwalił nowe prawo zamówień publicznych

Efektywnie i przejrzyście

W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że jednym z jej celów jest wprowadzenie rozwiązań opartych na maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień publicznych, uwzględniających jednocześnie rolę zamówień publicznych w kształtowaniu polityki państwa oraz potrzebę wsparcia rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, a także innowacyjnych, nowoczesnych produktów i usług. Trudno jednak sobie wyobrazić, aby zamawiający tłumnie ruszyli i zaczęli stosować nowo wprowadzone rozwiązania, a w szczególności nowe tryby udzielania zamówień. Strach, który paraliżował będzie zamawiających, przede wszystkim przed stosowaniem innych trybów niż podstawowe, nie bierze się przy tym znikąd. Wielu z nich nie ma bowiem dobrych wspomnień związanych z instytucjami kontrolnymi. Nadal – zdarza się – muszą składać wyjaśnienia: dlaczego nie wybrano oferty z najniższą ceną, mimo iż jak wskazuje ustawa, cena nie musi, a co więcej nie powinna stanowić jedynego z kryteriów oceny oferty.

Odnosząc powyższe do przepisów nowej ustawy można wyobrazić sobie sytuację, w której, mimo iż ustawodawca dopuścił w pewnych sytuacjach możliwość negocjacji złożonej przez wykonawcę oferty, zamawiający z ostrożności nie przystąpią do negocjacji i przyjmą ją bez zastrzeżeń. Nie mogą mieć bowiem pewności, czy instytucja kontrolna nie uzna, że negocjacje zostały przeprowadzone w sposób nieprawidłowy.

Więcej obowiązków

Abstrahując od samej obawy zamawiających przed kontrolą przeprowadzonych postępowań (nowa ustawa wprowadza cały dział dotyczący kontroli udzielania zamówień publicznych, który ma na celu przede wszystkim usprawnić system kontroli, co należy przyjąć z zadowoleniem) warto podkreślić, że nowa ustawa liczy prawie trzy razy więcej artykułów, nakładając przy tym na zamawiających szereg obowiązków wcześniej niewystępujących.

I tak np. art. 83 ust. 1 nakłada na zamawiających obowiązek dokonania - przed wszczęciem postępowania – analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość planowanego zamówienia. Analiza taka ma na celu badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych zamawiającego, jak również rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz możliwych wariantów realizacji zamówienia lub wskazania, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

Jak wskazał projektodawca, dokonanie analizy poprzedzającej udzielenie zamówienia pozwoli na wdrożenie – w pełniejszy niż dotychczas sposób – zasad dokonywania wydatków publicznych. Mimo, iż cel sam w sobie wydaje się być zasadny, to jednak przepisy dotyczące samej analizy, budzą zdziwienie. Dla części zamówień (jak i też dla części zamawiających) analiza ta wydaje się być zupełnie niepotrzebna, a jej ustalenia prowadzić będą do wniosków wręcz absurdalnych.

Przykład

Dla zamawiającego, który co roku przeprowadza postępowanie na dostawę energii elektrycznej konieczność dokonywania co roku analizy, która w swej treści będzie musiała odpowiadać na pytanie, czy zamawiający na pewno dostawy energii elektrycznej nie będzie mógł zaspokoić własnymi zasobami, wydaje się być niepotrzebna.

Dyskusyjne jest, czy nakładanie na zamawiających tego typu obowiązków, długofalowo przedłoży się na efektywniejsze wydawanie środków publicznych. Na pewno jednak przełoży się na większą ilość dokumentów. Chcąc bowiem czynić zadość wymogom ustawodawcy (oraz z ostrożności) zamawiający będą przygotowywać obszerne analizy z uzasadnieniem, dlaczego ogłaszają postępowanie o udzielenie zamówienia (a jak wskazał sam projektodawca, zamawiający nie powinien przecież skupiać się wyłącznie na stronie formalnej prowadzonego postępowania).

Mimo, iż częściowo można zrozumieć intencje ustawodawcy (w założeniu ma to przyczyniać się do lepszego przygotowania procesu udzielania zamówienia publicznego, co zwiększy rolę etapu przygotowania zamówienia), to jednak zamawiający (np. szpital) może kwestionować konieczność przygotowywania dokumentu, w którym musi uzasadniać, dlaczego przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę leków.

Informacja o wykonaniu umowy

Za równie dyskusyjny, należy uznać obowiązek przekazywania – w terminie 30 dni od wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, informacji o wykonaniu tej umowy oraz sporządzenia raportu z realizacji zamówienia. Informacja o wykonaniu umowy, nawet, jeżeli będzie zawierać informacje dotyczące tego czy zamówienie zostało zrealizowane należycie, w dłuższej perspektywie zamawiającemu nic nie da. Informacja taka przekazywana ma być, bowiem do prezesa UZP, dlatego inni zamawiający nie będą wiedzieli o realizacji zamówienia (w szczególności o jego wykonaniu), a co za tym idzie nie będą mogli skorzystać z fakultatywnej przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (patrz ramka).

Raport z realizacji zamówienia

Z kolei, raport z realizacji zamówienia, w którym zamawiający ma obowiązek dokonać oceny realizacji umowy, wydaje się ciekawym rozwiązaniem, o ile rzeczywiście nie doprowadzi do powielania przez zamawiających zapisów z innych raportów. Jak wskazał projektodawca, dokument ten ma na celu zobligowanie zamawiających w przypadku zamówień, których realizacja napotkała określone trudności, do dokonania oceny ich wykonania.

Jednak sama ustawa nie definiuje, co należy rozumieć przez „wystąpienie trudności", a wskazuje wprost przypadki, kiedy taki raport ma być przygotowany. Przy czym ustawa z jednej strony dopuszcza zmiany umowy niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. A z drugiej strony wymaga od zamawiającego po wykonaniu umowy, dokonania analizy (raportu), który powielał będzie w swojej treści informacje już i tak przez zamawiającego przygotowywane (np. uzasadnienie dla wprowadzenia aneksu do umowy).

Jednocześnie, nie zawsze zwiększenie wartości umowy, spowodowane jest „napotkaniem określonych trudności". Należy więc wskazać, że raport stanowi obowiązek nałożony nową ustawą, który nie zawsze odpowiadał będzie celowi, jakiego oczekiwał ustawodawca.

Większa konkurencyjność

Mimo, iż nowa ustawa ma rozwiązywać problem zmniejszającej się z roku na rok konkurencyjności zamówień publicznych, to trudno jednak wyobrazić sobie sytuację, w której od 1 stycznia 2021 r. liczba ofert w widoczny sposób wzrośnie. Nie można też przy tym jednoznacznie stwierdzić, czy nowa ustawa będzie rozwiązywała problem nieproporcjonalnie małego w stosunku do potencjału, udziału małych i średnich przedsiębiorstw w rynku zamówień publicznych. Obowiązująca ustawa, zawiera przecież rozwiązania, które nie wpłynęły w sposób widoczny na większą liczbę składanych przez mniejszych wykonawców ofert np. poprzez nakazanie zamawiającemu, aby gdy to możliwie, dopuścił składanie ofert częściowych.

Nowa ustawa nie dotykała będzie tylko zamawiających, a oddziaływała też będzie na samych wykonawców. Oznacza to de facto konieczność zapoznania się przez nich (nawet pobieżnie) z przepisami prawie trzy razy obszerniejszego aktu prawnego i wyłapanie ewentualnych błędów zamawiającego, w prowadzonym przez niego postępowaniu (w celu skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej). Wydaje się, że nie tylko może, ale że będzie to stanowiło szczególnie dla małych i średnich przedsiębiorstw (które nie mają np. bieżącej obsługi prawnej) dość znaczne ograniczenie.

Urząd Zamówień Publicznych

Większą rolę w edukacji wszystkich zainteresowanych (zamawiających, wykonawców, instytucji kontroli, itd.) powinien odgrywać UZP, dlatego z zadowoleniem należy przyjąć oświadczenie, że urząd będzie wspierał zamawiających poprzez systematyczne wypracowywanie wzorów umów i innych dokumentów, a także gromadzenie dobrych praktyk. Nadal niezrozumiałym jest, dlaczego UZP nie przygotował większej ilości standardowych wzorów dokumentów, takich jak np. specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Stosowanie przez dużą część instytucji publicznych takich samych wzorów, przełożyłoby się na większy udział małych i średnich przedsiębiorstw, ponieważ dokumenty te byłyby im już znane z innych postępowań.

Dla zamawiających nowa ustawa z całą pewnością będzie stanowiła wyzwanie. Dlatego tak ważne jest, aby przez następne 12 miesięcy, zarówno sam ustawodawca jak i UZP stanęli na wysokości zadania i wypracowali zarówno dokumenty, które można będzie stosować w postępowaniu, jak i edukowali uczestników rynku zamówień publicznych.

Mateusz Saczywko