Udzielenie zamówienia typu in-house, które spełnia warunki określone w art. 12 ust. 1 lit. a) – c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii – orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 3 października 2019 r. w sprawie o sygnaturze C-285/18 Kauno miesto savivaldybe i Kauno miesto savivaldybes administracija, przy udziale UAB „Irgita" i UAB „Kauno švara". Nie jest to jednak orzeczenie kontrowersyjne ani nie zmienia wypracowanych przez lata zasad wyłączenia zamówień wewnętrznych z reżimu zastosowania dyrektyw zamówieniowych. Daje jednak wykonawcom dodatkowy argument w eliminowaniu decyzji zamawiających, które ci podejmują z pominięciem zasad podstawowych, jak zasada przejrzystości.

Zamówienia in-house

Zamówienie wewnętrzne (od ang. in-house) to koncepcja wypracowana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), zgodnie z którą dostawy, usługi i roboty pozyskiwane przez zamawiającego w wyniku zaangażowania do pracy jego własnych zasobów w ogóle nie podlegają regulacjom dyrektywy zamówieniowej.

Czytaj także: Zamówienie In-house to koło ratunkowe gmin

In-house w czystej postaci polega na tym, że zamawiający wykonuje usługę publiczną osobiście, co obejmuje zlecanie przez zamawiającego pracy jego własnym jednostkom (pracownikom, wewnętrznym komórkom, wydziałom), nawet gdy uzgodnienia pomiędzy zamawiającym a jego jednostką następują na mocy umowy.

Ponadto w wyjątkowych przypadkach zawarcie umowy, na podstawie której zamawiający zleca do wykonania roboty, dostawy lub świadczenie usług nie własnej jednostce, a innej osobie prawnej, jest kwalifikowane na równi z zakupami wewnętrznymi i bywa określane jako quasi in-house, co pozwala na zawarcie takiej umowy bez stosowania procedur zamówieniowych.

Quasi in-house obejmuje sytuacje, w których umowa zawierana jest z podmiotem, w stosunku do którego zamawiający ma uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów. Innymi słowy: przy quasi in-house zamawiający sprawuje nad podmiotem, z którym zamierza zawrzeć umowę, kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami i jednocześnie podmiot ten wykonuje istotną część działalności wraz z zamawiającym (na jego rzecz).

Trybunał konsekwentnie prezentował stanowisko, że podmioty publiczne mają prawo swobodnie pozyskiwać dostawy i usługi w ramach własnych struktur organizacyjnych. Podmioty kontrolowane uczestniczące w zamówieniu quasi in-house formalnie bowiem stanowią część aparatu administracyjnego państwa członkowskiego. Poza powyżej wskazanymi przypadkami Trybunał wypracował także koncepcję współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi, między którymi nie występują uprawnienia kontrolne. Jest to tak zwana horyzontalna współpraca podmiotów publicznych, która także nie podlega regulacji dyrektywy, jeśli ma na celu zapewnienie, że zostanie wykonane zadanie publiczne, do którego wykonania te podmioty są zobowiązane.

Wypracowane przez Trybunał warunki wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych do transakcji o charakterze in-house zostały ostatecznie skodyfikowane w dyrektywie 2014/24 w art. 121 – 3.

Tło rozstrzygnięcia TSUE

Rozstrzygana przez Trybunał sprawa dotyczyła interpretacji art. 12 dyrektywy 2024/24. Wątpliwości sądu litewskiego powstały na tle prawa krajowego, które w znacznym stopniu ogranicza litewskie instytucje zamawiające w stosowaniu wyłączenia in-house: mogą z niego skorzystać jedynie jednostki samorządu i kontrolowane przez nie spółki, i to pod warunkiem spełnienia szczególnych przesłanek.

W sprawie zamawiający udzielił zamówienia na usługi utrzymania zieleni spółce Irgita, a następnie, po uzyskaniu wymaganego zezwolenia, zawarł umowę na ten sam przedmiot ze spółką Kouno švara (zamówienie in-house). Irgita zakwestionowała legalność zamówienia in-house.

Stanowisko Trybunału

W tym stanie faktycznym Trybunał został poproszony o odpowiedź na kilka interesujących kwestii, które mają wymiar uniwersalny w zakresie stosowania przepisów dyrektyw zamówieniowych. W pierwszej kolejności rozstrzygnął problem intertemporalny dotyczący postępowania w sprawie udzielenia zamówienia in-house, co do którego procedurę wszczęto pod rządami dyrektywy 2004/18, ale umowa została zawarta już po wejściu w życie dyrektywy 2014/24. Trybunał uznał, że obowiązująca jest ta dyrektywa, która obowiązywała w dacie podjęcia przez instytucję zamawiającą decyzji o braku konieczności stosowania procedury konkurencyjnej.

W przypadku litewskim taka ocena nie musi oznaczać, że momentem decyzji jest moment wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia in-house, bowiem w krajowej procedurze wymagana jest zgoda litewskiego urzędu zamówień publicznych, która dopiero otwiera drogę do rozważenia udzielenia zamówienia in-house.

Następnie Trybunał oceniał, czy dyrektywa 2024/14 ogranicza państwo członkowskie we wprowadzeniu do prawa krajowego ograniczeń w zakresie korzystania z wyłączeń in-house. Zdaniem TSUE ustawodawca krajowy może wprowadzić dodatkowe warunki zastosowania wyłączenia in-house (w prawie litewskim takim warunkiem jest niska jakość usług pozyskiwanych w trybie konkurencyjnym). Wszelkie warunki, jak potwierdził trybunał, muszą wynikać z  prawa krajowego w sposób jasny i muszą być przewidywalne. Trybunał podkreślił także, że wybór któregokolwiek ze sposobów pozyskiwania usług, tj. wybór pomiędzy zamówieniem wewnętrznym a trybem konkurencyjnym, musi odbywać się z poszanowaniem fundamentalnych zasad stosowanych w zamówieniach. Można oceniać, że oznacza to nakaz kierowania się w takiej decyzji przez zamawiającego rzeczywistymi potrzebami w pozyskaniu należytej jakości usługi na potrzeby zaspokojenia interesu publicznego.

Wreszcie Trybunał stwierdził, że spełnienie formalnych przesłanek udzielenia zamówienia in-house nie oznacza, samo w sobie, zgodności jego udzielenia z prawem Unii.

Komentarz autorki

Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy

W zasadzie w omawianym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni: mogą je pozyskać wewnętrznie lub na rynku. Taki pogląd zresztą nie podlega dyskusji, bowiem wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej.

Natomiast Trybunał wskazał, że spełnienie wprowadzonych do dyrektywy 2014/24 warunków wyłączenia transakcji in-house pozwala na udzielenie zamówienia z pominięciem konkurencji, lecz nie zwalnia z oceny, czy instytucja zamawiająca podejmuje swoje działania w poszanowaniu traktatowych zasad kształtujących jednolity rynek, a także wynikających z nich zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości – do czego tak czy inaczej jest zobowiązana.

W tym kontekście Trybunał doszedł do przekonania, że zawarcie umowy typu in-house w trybie niekonkurencyjnym, jakkolwiek samo w sobie legalne, obejmujące za przedmiot ten sam zakres usług co będąca w mocy umowa uprzednio zawarta z prywatnym wykonawcą na podstawie dyrektywy, może, w okolicznościach faktycznych analizowanej sprawy, naruszać zasadę przejrzystości, jeśli wykonawca prywatny nie ma zagwarantowanego minimalnego świadczenia albo też ta nowa umowa stanowi istotną modyfikację umowy z wykonawcą prywatnym. Można sobie wyobrazić, że wskazane naruszenie miałoby miejsce, jeśli, na skutek udzielenia zamówienia in-house, wykonawca prywatny zostanie ograniczony w możliwości realizacji zawartej uprzednio z zamawiającym umowy. Możliwa jednak jest też taka sytuacja, że wykonawca prywatny wykazuje znaczące deficyty w realizacji zawartej umowy, co, zgodnie z prawem litewskim (dodatkowy warunek krajowy), upoważnia instytucję zamawiającą do udzielenia zamówienia in-house.

Trybunał, rzecz jasna, nie oceniał tej kwestii, jedynie autoryzował sąd krajowy do oceny, czy czynność zamawiającego doprowadziła do wskazanego naruszenia, czy nie.

Tym samym wyrok w sprawie Irgita nie oznacza, że rynek wykonawców prywatnych uzyskuje jakąkolwiek ochronę przed decyzją zamawiającego o zastosowaniu wyłączenia in-house. Prawo europejskie bowiem zajmuje się ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house tylko o tyle, że zakazuje, aby współpraca in-house stawiała prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami.

Stanowisko Trybunału wzmacnia natomiast znaczenie podstawowych zasad wynikających z Traktatu (tu: zasady przejrzystości) i potwierdza, że instytucje zamawiające mają obowiązek je stosować przy każdej z legalnie podejmowanych czynności w ramach udzielenia zamówienia publicznego, nawet jeśli przepisy dyrektyw w sprawie zamówień publicznych takiego obowiązku wyraźnie nie wskazują.