Tzw. ryczałt ewidencjonowany jest atrakcyjny dla podatników. Czy może z niego korzystać członek zarządu, który ma firmę i chce przez nią świadczyć jakieś usługi specjalistyczne spółce?

Członek zarządu, jak każdy inny podatnik, który prowadzi działalność gospodarczą może skorzystać z ryczałtu, jeśli spełnia określone w ustawie przesłanki i taka forma opodatkowania jest dla niego korzystna. Przychody członka zarządu nie mogą przekroczyć kwoty 2 mln zł za poprzedni rok podatkowy i nie mogą zachodzić okoliczności wyłączające tę formę opodatkowania. Członek zarządu nie przejdzie na ryczałt, jeśli w roku poprzednim lub bieżącym wykonywał identyczne czynności na rzecz spółki, w której jest członkiem zarządu na podstawie umowy o pracę. Członek zarządu może jednak zawrzeć ze spółką umowę o współpracy, w ramach której będzie świadczyć określone usługi specjalistyczne. Usługi te nie mogą tylko pokrywać się z czynnościami wykonywanymi w ramach pełnienia funkcji zarządczych, tj. polegających na prowadzeniu spraw spółki i jej reprezentacji.

Fiskus nie widzi problemu?

Niestety, od końca zeszłego roku fiskus nie zgadza się na takie podejście, ale nie wprost. Aktualnie dyrektor KIS nie wydaje już negatywnych interpretacji indywidualnych, tylko ich odmawia. Posiłkuje się przy tym opiniami szefa KAS.Fiskus twierdzi, że zachodzi „uzasadnione przypuszczenie”, że formuła polegająca na świadczeniu usług na rzecz spółki i rozliczanie się z uzyskiwanego wynagrodzenia na zasadach ryczałtu, może wypełniać znamiona unikania opodatkowania. Zdaniem organu interpretującego może dojść do uzyskania korzyści podatkowych zarówno po stronie członka zarządu, jak i spółki, na rzecz której świadczy usługi. Gdyby bowiem członek zarządu nie wydzielił określonych czynności do działalności i nie opodatkował ich preferencyjną stawką ryczałtu np. 8,5 proc., w przypadku usług pośrednictwa komercyjnego musiałby je rozliczać na mniej korzystnych warunkach, tj. jako przychód z działalności wykonywanej osobiście według zasad ogólnych i stawek 12 czy 32 proc.

Czyli fiskus zarzuca, że działania podatników są sztuczne?

Tak, przy czym ta sztuczność ma polegać na wykorzystaniu jednoosobowej działalności do uczestniczenia w czynności, której wyłącznym celem jest osiągnięcie korzyści podatkowych. Ma to być nieuzasadnione ekonomicznie i biznesowo wyodrębnienie do działalności czynności, które powinny być wykonywane w ramach pełnienia funkcji członka zarządu, np. na podstawie umowy o zarządzanie. W przypadku natomiast członków zarządu będących jednocześnie wspólnikami w spółce organ interpretujący uważa, że takie działanie ma na celu obejście konieczności zapłaty 19 proc. podatku od dywidendy. Po stronie spółki natomiast korzyść podatkowa miałaby polegać na wygenerowaniu większych kosztów uzyskania przychodu, co prowadzi do zmniejszenia dochodu do opodatkowania lub zwiększenia straty podatkowej.

Fiskus naciąga prawo?

Wydaje się, że tak. Przede wszystkim dyrektor KIS wskazuje, że do takiego sposobu rozliczeń członka zarządu może mieć zastosowanie klauzula o unikaniu opodatkowania, a nie, że ma zastosowanie. Zatem podaje jedynie w wątpliwość tego typu sposób rozliczeń, a nie go kwestionuje. Oznacza to, że na gruncie obecnie wydawanych rozstrzygnięć podatnik nie może wdać się w spór merytoryczny z fiskusem i wywodzić, że działania podejmowane przez niego nie są działaniami sztucznymi, a ich celem nie jest głównie osiągnięcie korzyści podatkowej. Nie dostanie odpowiedzi na tak lub nie. Takie argumenty mogłyby zostać ocenione jedynie w postępowaniu podatkowym prowadzonym z zastosowaniem art. 119 a ordynacji podatkowej lub przy wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej.

To może skarga do sądu administracyjnego?

Polemizowanie z fiskusem w tych sprawach przed sądem też jest bezcelowe. Zapadło już kilka wyroków WSA, z których wynika, że jeśli szef KAS potwierdzi w opinii uzasadnione podejrzenie organu interpretującego, to ten musi odmówić wydania interpretacji. Jeśli chodzi o to, czy taka wykładnia byłaby prawidłowa, to zależy od okoliczności. Jeśli jednak członek zarządu faktycznie ma wiedzę, doświadczenie i umiejętności do świadczenia konkretnych usług specjalistycznych na rzecz spółki, to twierdzenie, że może działać w sposób sztuczny, jest oderwane od realiów gospodarczych.

Dlaczego?

Funkcjonowanie członków zarządu i prowadzenie przez nich działalności nie jest przecież żadnym novum. Ponadto kwestionowanie tego typu usług prowadziłoby do wniosku, że członek zarządu wszystkie wykonywane czynności czy usługi na rzecz spółki powinien traktować jako jeden rodzaj. Tymczasem czym innym są czynności zarządcze, a czym innym np. usługi programistyczne. Członek zarządu, jak każdy inny podatnik, ma wybór zarówno odnośnie do wyboru formy zatrudnienia, jak i do wyboru jednej z trzech form opodatkowania podatku dochodowego. Trudno się dziwić, że członek zarządu, który ponosi niskie koszty i faktycznie świadczy usługi objęte preferencyjną stawką ryczałtu, wybiera korzystniejszą formę opodatkowania niż podatek liniowy czy zasady ogólne. Ponadto niekorzystne zmiany wprowadzone Polskim Ładem w zakresie zasad naliczania składki zdrowotnej spowodowały konieczność wyboru takiej formy opodatkowania, która pozwoli zapłacić ją w mniejszej wysokości. Niepokoi też to, że dyrektor KIS nagminnie zmienia zdanie co do skutków podatkowych identycznych stanów faktycznych. W zeszłym roku wielokrotnie potwierdzał, że usługi pośrednictwa komercyjnego są odmienne od czynności zarządczych i ma do nich zastosowanie 8,5-proc. stawka ryczałtu.

Co ma zrobić członek zarządu?

Działania, które podejmuje fiskus, mają na celu odstraszenie członków zarządu od korzystania z ryczałtu i skłonienie ich do zmiany formy opodatkowania na mniej korzystną z wyższą składką zdrowotną. Ponadto jeśli członek zarządu dostanie odmowę wydania interpretacji, to trafia ona też do jego urzędu skarbowego. Dla osób, które już rozpoczęły opodatkowanie ryczałtem, jest to mało komfortowe, bo powstaje obawa wszczęcia kontroli podatkowej i ewentualnie konieczności dopłacenia podatku z odsetkami. U osoby, która dopiero rozważa takie podejście, powoduje zaś rezygnację i przyjęcie ostrożnościowej postawy. To prowadzi zaś do absurdalnej sytuacji, że podatnik świadomie działa na swoją niekorzyść. Członek zarządu nie powinien rezygnować czy też zmieniać formy opodatkowania. Musi być tylko świadomy możliwości kwestionowania wybranego sposobu rozliczeń. Niemniej temu, kto ma specjalistyczną wiedzę, potrafi i faktycznie wykonuje usługi na rzecz spółki, nie można zarzucać pozorności.