Chociaż na pozór prowadzenie działalności nie obarczonej żadnym ryzykiem jawi się jako utopia, w rzeczywistości to właśnie ryzyko stanowi siłę napędową obrotu gospodarczego. Gdy spojrzeć na nie jak na użyteczne narzędzie, a nie zagrożenie dla firmy, łatwiej jest wykorzystać jego potencjał. Zidentyfikowanie obszarów działalności obarczonych większym ryzykiem może sprzyjać poszukiwaniu nowych rozwiązań, tworzeniu nowych produktów i procesów. Określenie słabych punktów organizacji sprzyja efektywności prowadzenia działalności. Ciągłe zarządzanie ryzykiem, dążenie do jego minimalizowania w efekcie stanowi stałą motywację do rozwoju firmy. Sprawne wykorzystanie ryzyka biznesowego pozwala również zyskać przewagę na konkurencyjnym rynku. Dlaczego zatem podjęcie ryzyka bywa negatywnie oceniane? W wielu przypadkach mylone jest z niegospodarnym zarządzaniem, a ocena podejmowanych decyzji dokonywana jest z niewłaściwej perspektywy.
Konsekwencje nie tylko dla spółki
Niezasadne decyzje biznesowe mają przede wszystkim bezpośredni wpływ na działalność spółki. To ona ponosi konsekwencje finansowe, odrabia straty. W dalszej perspektywie wyniki te przekładają się na sytuację jej wspólników lub akcjonariuszy. Niższy zysk oznacza niższą dywidendę. W niektórych przypadkach niepowodzenie biznesowe wiąże się też z utratą części lub całości zainwestowanych przez wspólników pieniędzy. Jednak to nie obawa o obniżenie wyniku finansowego jest najistotniejszym czynnikiem hamującym niektóre procesy gospodarcze. W spółkach, w których „kapitał” oddzielony jest od „zarządzania” czynnikiem, który może powstrzymywać od podejmowania ryzykownych decyzji jest obawa kadry zarządzającej przed indywidualną odpowiedzialnością. Ta natomiast, może przybierać różne formy. Czy można się przed nią uchronić?
Czytaj więcej:
Ubezpieczenie OC dla kadry zarządzającej
Elementem dobrej praktyki biznesowej związanej z zarządzeniem majątkami innych podmiotów jest zawarcie przez menedżera umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W przypadku konieczności naprawienia szkody wyrządzonej w związku z zarządzaniem, pozwala to na ochronę majątku członka zarządu, a nie kiedy również jego małżonka (w przypadku wspólności majątkowej małżeńskiej). W zależności od rodzaju zawartej umowy oprócz samej szkody, w ten sposób pokryte mogą zostać inne zobowiązania w tym m.in. związane z kosztami postępowań przeciwko członkowi zarządu. Jednak nawet najszerszy zakres polisy ubezpieczeniowej nie wyeliminuje potencjalnych skutków odpowiedzialności karnej. O ile bowiem świadczenia wynikające z odpowiedzialności finansowej (np. naprawienie szkody, zapłata zadośćuczynienia) mogą zostać zrealizowane przez kogoś innego, o tyle odpowiedzialność karna ma charakter osobisty.
PRZYKŁAD:
Celowe wyrządzenie szkody majątkowej reprezentowanej spółce może skutkować skazaniem nawet na 25 lat pozbawienia wolności. Kary tej nie można zamienić na grzywnę.
Czy możliwe jest wykorzystanie innych narzędzi?
Business judgement rule
Niewątpliwie granicę odpowiedzialności członków zarządu za decyzje podejmowane w imieniu spółki stanowi ich sprzeczność z prawem lub postanowieniami umowy spółki lub statutu. Kodeks spółek handlowych (m. in. art. 293 k.k.) od początku wyłączał jednak możliwość pociągnięcia członków zarządu od odpowiedzialności za działania niezawinione, nakładając przy tym obowiązek działania zgodnie z należytą starannością zawodową. Tak określone, niejasne kryteria były nie wystarczające, zwłaszcza w ocenie środowiska biznesowego. Postulowano zmiany uelastyczniające przepisy. Domagano się takich modyfikacji, które pozwolą na dokonywanie ocen, nie przez pryzmat rezultatów określonych zdarzeń gospodarczych, a z uwzględnieniem faktycznych realiów procesu gospodarczego. W konsekwencji pod koniec października 2022 r. wprowadzono zasadę biznesowej oceny sytuacji nazywaną inaczej business judgment rule.
Zgodnie z przepisami w obecnym brzmieniu (art. 293 § 3, art. 483 § 3 k.s.h.) członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Co to oznacza w praktyce?
Wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji nie ma charakteru rewolucyjnego. Wprost przeciwnie, kodeksowo ujęte zostały te postulaty, które dotychczas pojawiały się m.in. w orzecznictwie sądów i stanowiskach przedstawicieli doktryny. Zachowanie członka zarządu może być uznane za staranne, w rozumieniu ww. przepisów, jeżeli z jednej strony działa on zgodnie z interesem spółki, z drugiej natomiast nie przekracza uzasadnionego ryzyka gospodarczego. Taka sytuacja może mieć miejsce zwłaszcza wtedy, gdy członek zarządu przed podjęciem decyzji zasięgnie opinii odpowiednich doradców.
PRZYKŁAD:
Podstawę zwolnienia członka zarządu z odpowiedzialności wobec spółki za nietrafioną inwestycję związaną z nieruchomościami może stanowić wcześniejsze pozyskanie opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu nieruchomości oraz opinii doradcy inwestycyjnego.
Zawarte w przepisie wyliczenie ma charakter przykładowy i nie ogranicza się jedynie do podmiotów zewnętrznych. Za spełniające wymogi biznesowej oceny sytuacji może być uznane również dokonanie takich analiz samodzielnie przez członka zarządu, pod warunkiem, że posiada on w tym zakresie odpowiednią wiedzę i umiejętności. Te zaś mogą wynikać zarówno z kierunkowego wykształcenia, jak i doświadczenia praktycznego. Istotne jest jednak, by znalazły odzwierciedlenie w dokumentacji spółki.
Jedna analiza, dwa postępowania
Chociaż wprowadzona do kodeksu spółek handlowych zasada business judgement rule, odnosi się do odpowiedzialności cywilnej wobec spółki, w praktyce, spełnienie wyrażonych w niej przesłanek może wpływać również na ograniczenie ryzyka odpowiedzialności karnej. Poszczególne decyzje biznesowe mogą bowiem zostać ocenione przez pryzmat art. 296 k.k., określanego mianem przestępstwa nadużycia zaufania lub karnej niegospodarności. Zgodnie z omawianym przepisem odpowiedzialność karna grozi temu, kto będąc zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi danego podmiotu wyrządza mu znaczną szkodę majątkową. Jak rozumieć ten przepis?
Zobowiązanie do prowadzenia spraw majątkowych może mieć różne źródło. W przypadku spółek kapitałowych (np. spółki z o.o.) będą to przepisy kodeksu spółek handlowych (np. 210 k.s.h.), które obowiązek ten nakładają na członków zarządu. Zajmowanie się sprawami majątkowymi, o których mowa w przepisie, powinno mieć też stały charakter. Podjęcie jednorazowej decyzji np. na mocy udzielonego pełnomocnictwa nie będzie mieściło się w zakresie tego pojęcia. By konkretne decyzje znalazły się w obszarze zainteresowania organów ścigania muszą wiązać się z wyrządzeniem spółce szkody przekraczającej 200 tys. zł (art. 296 § 1 k.k.) lub sprowadzeniem bezpośredniego niebezpieczeństwa jej wyrządzenia (art. 296 § 1a k.k.). Wyższe szkody mogą skutkować zaostrzeniem odpowiedzialności karnej (np. art. 306b k.k.).
Ryzyko odpowiedzialności karnej nie wiąże się przy tym jedynie z celowym działaniem członka zarządu. W świetle art. 296 § 4 k.k. sprawca może ponieść odpowiedzialność (do 3 lat pozbawienia wolności) również w przypadku nieumyślnego wyrządzenia spółce szkody. Sprawca działający nieumyślnie w żaden sposób nie zakłada ani nie przewiduje popełnienia przestępstwa. Jest ono skutkiem działania nieostrożnego, lekkomyślnego. W stan oskarżenia mogą zostać postawione te osoby, które „nie chciały” wyrządzić spółce żadnej szkody. To, czy faktycznie poniosą odpowiedzialność karną uzależnione jest od oceny ich postępowania. By pokazać jego „ostrożność” można odwołać się do działania zgodnie z zasadami biznesowej oceny sytuacji. To samo narzędzie może zatem zostać wykorzystane do obrony w różnych postępowaniach.
W cyklu „Prawo karne w biznesie” opublikowaliśmy:
16 lutego – „Z fotela prezesa na więzienną pryczę. Tymczasowe aresztowanie w sprawach gospodarczych”;
1 marca – „Prokurator przygląda się spółce. Co z tajemnicą przedsiębiorstwa?”;
15 marca – „Były pracownik szkodzi renomie firmy? Nie może czuć się bezkarny”.
29 marca – „Jak pozyskać informacje o kontrahencie, bez ryzyka odpowiedzialności karnej?”,
12 kwietnia – „Czy członek wieloosobowego zarządu „płaci” za nieswoje decyzje?”,
17 maja – „Jak zarządzać ryzykiem biznesowym, by nie narazić się na odpowiedzialność karną?”,
31 maja – „Szpiegostwo gospodarcze. Jak się przed nim bronić?”.
Zdaniem autorki
Anna Zbierska - adwokat, audytor śledczy WKB Lawyers
Podstawowym problemem, z jakim mierzą się członkowie zarządu w procesach dotyczących niegospodarności, jest brak odpowiedniego dokumentowania procesów decyzyjnych w spółce. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w której członkowie zarządu dysponują odpowiednią wiedzą, która pozwala im na samodzielne przeprowadzenie analiz. To podstawowy błąd, który w przyszłości może skutkować zbędnym uwikłaniem w wieloletni proces karny. Do przeprowadzenia samodzielnej (lub wewnętrznej) analizy warto podejść tak, jak do tej zlecanej zewnętrznym profesjonalistom. Wymagania jakie zostałyby postawione niezależnemu ekspertowi (np. sposób sporządzenia raportu, rodzaj i zakres uwzględnionych danych), postawić wobec własnej opinii. Pomocne w tym zakresie może okazać się wprowadzenie ogólnych procedur, regulujących wspomniane zagadnienia.
