W styczniu 2022 r. w porównaniu do stycznia 2021 r. ceny materiałów wzrosły średnio o 28 proc., przy czym od początku 2021 r. ceny drewna, miedzi i stali nawet o 100 proc. W marcu 2022 r. ceny były wyższe średnio o 30 proc. niż rok wcześniej. Porównując marzec do lutego 2022 r., materiały budowlane zdrożały o 1,7 proc.1. Wśród ekspertów wskazuje się, że w 2022 r. ceny będą wzrastać2.
Aktualnie wykonawcy stają przed wyborem, czy kontynuować realizację umowy, narażając się na straty, czy zaprzestać jej realizacji, biorąc na siebie ryzyko konsekwencji. Kontynuacja umowy rodzi wątpliwości, czy podejmować próbę zmiany jej treści w sposób pozwalający uniknąć (ograniczyć) wysokość straty, czy też dochodzić roszczeń po zakończeniu umowy. Poniżej przedstawiamy typowe ścieżki prawne pozwalające na podwyższenie wynagrodzenia umownego, gdy wykonawca zdecyduje się kontynuować realizację umowy.
Czytaj więcej
Ministrowie chcą umożliwić prowadzenie dziennika budowy, książki obiektu budowlanego oraz dokumentowanie robót budowlanych w postaci elektronicznej.
Zgodna wola stron…
W przypadku poniesienia (lub groźby poniesienia) istotnej szkody spowodowanej wzrostem kosztów realizacji inwestycji wykonawca powinien rozważyć wystąpienie o zmianę umowy i podwyższenie wynagrodzenia umownego.
Umowy o roboty budowlane dość często zawierają wprawdzie postanowienia dotyczące możliwości zmiany wynagrodzenia, jednak w praktyce takie „klauzule waloryzacyjne” zwykle nie pozwalają na podwyższenie wynagrodzenia adekwatne do szkody grożącej wykonawcy.
Niezależnie od tego, czy dana umowa w ogóle nie zawiera „klauzuli waloryzacyjnej”, czy też zawarta w niej klauzula nie pozwala na zmianę wynagrodzenia adekwatną do potrzeb konkretnej sprawy, w sytuacji rażącego wzrostu kosztów realizacji inwestycji z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np. nieprzewidywalny wzrost cen). strony (co do zasady) mogą doprowadzić do zmiany umowy w sposób prowadzący do przywrócenia równowagi kontraktowej z chwili zawarcia umowy.
Zmiana umowy w ww. sposób wymaga wprawdzie zgodnej woli obydwu stron. Często jednak sam zamawiający bywa zainteresowany podwyższeniem wynagrodzenia, dążąc do szybszego i (ostatecznie) tańszego zakończenia inwestycji niż w przypadku zerwania umowy z wykonawcą i koniecznością powierzenia jej ukończenia nowemu wykonawcy – po aktualnych cenach.
… lub postępowanie sądowe
W tym kontekście należy też pamiętać o ustawowych podstawach prawnych (w szczególności tzw. klauzulach rebus sic stantibus), które w razie spełnienia określonych w nich przesłanek mogą służyć wykonawcy do uzyskania na drodze sądowej stosownej zmiany umowy i/lub dodatkowej płatności, a także mogą uzasadniać oddalenie ewentualnych roszczeń skierowanych przeciwko wykonawcy w związku z zaprzestaniem realizacji umowy. Wykonawca powinien zbadać, czy spełnione są przesłanki uzasadniające zastosowanie klauzul rebus sic stantibus przewidzianych w art. art. 3571 Kodeksu cywilnego (k.c.) oraz (w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego) w art. 632 par. 2 k.c. Przepisy te umożliwiają podwyższenie przez sąd należnego wykonawcy wynagrodzenia, kiedy po zawarciu umowy doszło do nieprzewidywalnej zmiany stosunków (np. nieprzewidywalnego wzrostu cen), wskutek czego wykonawcy grozi poniesienie rażącej straty. Ponadto sąd może również orzec o rozwiązaniu umowy.
Zmiana umowy o zamówienie publiczne
Zasadą w umowach zawartych w reżimie prawa zamówień publicznych jest brak możliwości wprowadzania istotnych zmian do umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 454 ustawy prawo zamówień publicznych z 2019 r.,– dalej „p.z.p.”). Zmiany dopuszczalne są jednak w sytuacjach określonych w art. 455 p.z.p.(odpowiednio art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r. ,dalej „d. p.z.p.”).
Istotna zmiana umowy jest możliwa, gdy zmiany takie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w dokumentach zamówienia (por. art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., odpowiednio art. 144 ust. 1 pkt 3 d. p.z.p). Od 1 stycznia 2021 r. wprowadzono obowiązek określania w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień dot. zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (por. art. 439 p.z.p.). Aktualnie jednak wiele realizowanych inwestycji nadal podlega reżimowi uchylonego d.p.z.p. z 2004 r., gdzie wprowadzanie tego rodzaju klauzul waloryzacyjnych nie było obowiązkowe. Także przy zamówieniach wszczętych po 31 grudnia 2020 r. stosowane w praktyce regulacje dot. sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do „wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów” ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS, z reguły nie umożliwiają dokonania zmiany umowy w sposób odpowiadający skali wpływu wzrostu cen materiałów na wzrost kosztów realizacji inwestycji.
Dostosowanie umowy do nieprzewidywalnych zmian okoliczności
Kiedy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, strony mogą zgodnie wprowadzić zmianę umowy o zamówienie publiczne, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy (por. art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który w zasadzie odpowiada uchylonemu art. 144 ust. 1 pkt 1 d. p.z.p.).
Jak wskazuje KIO (postanowienie z 26 maja 2020 r. sygn. akt KIO/KD/20), art. 144 ust. 1 pkt 3 d. p.z.p. stanowi samoistną przesłankę zmiany umowy i nie wymaga przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia. Taka zmiana umowy dopuszczalna jest także, gdy w umowie przewidziano klauzule waloryzacyjne, jednak „są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany”3. Jeśli zatem nieprzewidywalny wzrost cen zaburzył równowagę ekonomiczną stron, to, spełniając ww. przesłanki, konieczne może stać się dokonanie w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zmiany umowy przywracającej równowagę4.
W Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 24 marca 2022 r. słusznie wskazano, że okolicznościami uzasadniającymi zmianę umowy na postawie ww. przepisu mogą być m.in. gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców oraz istotny wzrost cen materiałów, jeżeli zamawiający nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub ich skali. W opinii tej wskazano również, że „konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności”. Powyższe koresponduje z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazującym, że okolicznościami stanowiącymi nieprzewidywalną sytuację są zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (w sprawach C-385/02 Komisja przeciwko Włochom, C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, C-337/02 Komisja przeciwko Włochom).
W orzecznictwie sądów powszechnych prezentowany jest trafny pogląd, iż badając kwestię nieprzewidywalności w stosunku do umów zawieranych w trybie PZP, powinno badać się stan według momentu składania oferty, bowiem od chwili złożenia oferty wykonawca nie ma możliwości jej zmodyfikowania, niezależnie od dostrzeżonych zmian, np. cen materiałów (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 listopada 2017 r., sygn. akt VI ACa 1462/13; wyrok SA w Białymstoku z 8 listopada 2007 r., sygn. akt I ACa 461/07).
W kontekście spowodowanego nieprzewidywalnym wzrostem cen (zaistniałym ze względu na m.in. pandemię oraz wojnę) wzrostu kosztów realizacji inwestycji zmianę umowy można uznać za konieczną, gdy zmierza ona do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron istniejącej w czasie składania oferty i zawierania umowy 5.
Ustawa covidowa
Aktualny pozostaje również art. 15 r ust. 4 tzw. ustawy covidowej, stanowiący iż zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem Covid-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą ma obowiązek dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (odpowiednio art. 144 ust. 1 pkt 1 d. p.z.p.) również przez zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
1 Uśrednione dane wynikające ze wskaźników cen publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny
2 Por. np. opracowany przez CAS Sp. z o.o. „Raport o kosztach w budownictwie 2016-2021 ze szczególnym uwzględnieniem wpływu pandemii COVID-19 w okresie 2020-2021” - https://caservices.pl/raport-o-kosztach-w-budownictwie-2016-2021/ [dostęp: 29.03.2022 roku]
3 Opinia Prezesa UZP dot. dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 Pzp – opublikowana dn. 24.03.2022 r. (https://www.uzp.gov.pl).
4 Odpowiednio art. 144 ust. 1 pkt 1 d. p.z.p. por. M. Jaworska, komentarz do art. 144 [w:] M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stajek, J. Jarnicki i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12, Warszawa, 2020);
5 Por. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2020, Legalis, kom. do art. 144.
Zdaniem autorów
Andrzej Sokołowski - Radca prawny, partner Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażowych Zespół Infrastruktury Kancelaria JDP
Michał Pater - Associate Zespół Postępowań Sądowych i Arbitrażowych Zespół Infrastruktury Kancelaria JDP
Przytoczone w tekście przepisy prawa zamówień publicznych oraz ustawy covidowej stanowią odrębne - od przewidzianych w kodeksie cywilnym tzw. klauzul rebus sic stantibus - podstawy prawne umożliwiające zamawiającym publicznym dokonanie (bez potrzeby wszczynania procesu) zmian treści umowy, przywracających równowagę kontraktową stron pomimo zaistnienia nieprzewidywalnego wzrostu cen będącego skutkiem wojny w Ukrainie czy też pandemii. Co do zasady zamawiający publiczni dysponują więc instrumentami prawnymi pozwalającymi na zmianę umowy dostosowującą jej treść do aktualnej sytuacji rynkowej i dobrze pojętych „uzasadnionych interesów” obydwu stron. Gdy w konkretnym przypadku zamawiający poweźmie wątpliwości, czy nieprzewidywalna zmiana okoliczności uzasadnia zmianę umowy, dla uniknięcia procesu sądowego warto rozważyć podjęcie próby polubownego rozwiązania sporu, w tym również skorzystanie z usług profesjonalnego mediatora, który pomógłby znaleźć rozwiązanie akceptowalne dla obydwu stron. Należy przy tym pamiętać, że w przypadku zatwierdzenia ugody zawartej przed mediatorem przez sąd ugoda taka ma moc prawną ugody zawartej przed sądem (art. 18313 i n. Kodeksu postępowania cywilnego).
