Jesteśmy świadkami dynamicznych zmian otoczenia prawnego w zakresie opodatkowania dochodów z działalności gospodarczej w Polsce. Dostępne do niedawna i szeroko wykorzystywane metody zmniejszania wycieków podatkowych powoli odchodzą w przeszłość.

Warto wspomnieć choćby o tych najbardziej znanych, które za sprawą podjętych przez Polskę renegocjacji międzynarodowych umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w widocznym horyzoncie czasowym stracą swe dotychczasowe walory. Przykładami są:

- bezpodatkowa wypłata wynagrodzenia dyrektorom spółek cypryjskich;

- tak zwany tax sparing z Cyprem, czyli klauzula dająca możliwość odliczania w Polsce podatku, który na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania mógł zostać pobrany przez cypryjskie organy podatkowe, lecz w praktyce nie miało to miejsca ze względu na przyjazne podatnikom cypryjskie przepisy podatkowe;

- dotychczasowy brak tzw. klauzuli nieruchomościowej w polsko-luksemburskiej umowie w sprawie unikania podwójnego opodatkowania zapewniający nieopodatkowanie w Polsce zysków kapitałowych w związku ze zbyciem udziałów polskich spółek nieruchomościowych.

Prawdopodobnie zmiany polsko-luksemburskiej umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania wprowadzające tę klauzulę wejdą w życie od 2014 r. Rozwiązania oparte na dotychczasowym schemacie będą zatem mogły być wykorzystywane jeszcze tylko w trakcie 2013 roku.

Doradcy zajmujący się planowaniem podatków nie pozostają obojętni zarówno na zmiany, co do których mamy już pewność, że nastąpią, jak i na pierwsze pomysły ustawodawcy zmierzające do pozbawiania podatników dostępnych dotąd możliwości legalnego zmniejszania obciążeń podatkowych.

Podatnicy prowadzą ciągły wyścig z organami podatkowymi o rozwiązania optymalizacyjne. Za przykład niech posłużą polskie spółki komandytowo-akcyjne (SKA), pod znakiem których upływa 2012 rok.

Nadal korzystna SKA

Wykorzystanie tej formy prowadzenia działalności nadal pozwala i jeszcze w 2013 roku będzie pozwalało na uzyskanie oszczędności podatkowych, w tym między innymi na:

1) odroczenie opodatkowania dochodów akcjonariusza takiej spółki do momentu wypłaty dywidendy, a także

2) urealnienie wartości podatkowej aktywów, tak aby te aktywa (znów) „pracowały podatkowo" dla przedsiębiorcy.

Ze szczytem zainteresowania tą formą prowadzenia działalności mieliśmy do czynienia w 2012 r. po korzystnej dla podatników uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 stycznia 2012 r. (II FPS 1/11) i późniejszej pozytywnie zaskakującej podatników interpretacji ogólnej ministra finansów z 11 maja 2012 r. (DD5/ 033/1/12/KSM/DD-125).

Dość powiedzieć, że na koniec września 2012 r. liczba zarejestrowanych spółek komandytowo-akcyjnych przekroczyła 2500, podczas gdy jeszcze w 2010 r. było ich niewiele ponad 1000.

Czas na przemyślane posunięcia

Znaczny wzrost wykorzystania spółek komandytowo-akcyjnych spowodowany przeważnie oszczędnościami podatkowymi nie uszedł uwadze fiskusa. Projekt ustawy pozbawiającej te spółki właściwości korzystnych dla przedsiębiorców jeszcze do niedawna znajdował się w Parlamencie. Obecnie wiadomo już jednak, że resort finansów odstąpił od wprowadzenia z początkiem 2013 r. kluczowych zmian w podatkach dochodowych, w tym zmian dotyczących opodatkowania SKA.

Resort finansów odstąpił od wprowadzenia z początkiem 2013 r. zmian dotyczących opodatkowania SKA

Niemniej przychylne jak dotąd podatnikom orzecznictwo NSA zaczyna podążać w kierunku fiskalnym, czego dowodem jest orzeczenie NSA z 23 października 2012 r. (II FSK 382/11), zapadłe na gruncie ustawy o PIT. Odmawia ono osobie fizycznej będącej akcjonariuszem SKA prawa do odroczenia opodatkowania dochodów z tej spółki do momentu wypłaty dywidendy.

W tej sytuacji, nie czekając na ostateczne wprowadzenie do ustawodawstwa niekorzystnych zmian ani na ugruntowanie się niekorzystnej linii orzeczniczej, przedsiębiorcy mogą już teraz rozpocząć poszukiwanie stabilnej recepty na zakusy fiskusa. Podatnicy, którzy dobrze wykorzystają nadchodzący czas, dokonując niezbędnych usprawnień, zyskają przewagę konkurencyjną w stosunku do pozostałych uczestników rynku.

Praktyka ciągle o krok do przodu

Praktyka zdaje się wyprzedzać aktywność legislacyjną fiskusa co najmniej o krok, a wypracowywane rozwiązania stają się coraz bardziej odporne na zmiany polskiego ustawodawstwa. Polscy podatnicy coraz szerzej korzystają z przywilejów podatkowych oferowanych przez zagraniczne systemy prawne. Lekarstwa na łapczywość fiskusa są już gotowe i w zasadzie dostępne dla wszystkich podatników osiągających dochody na terytorium Polski, niezależnie od rodzaju prowadzonej działalności.

Dla celów optymalizacji podatkowej, oprócz typowych jurysdykcji takich jak Cypr czy Luksemburg, coraz częściej stosowane są rozwiązania wykorzystujące przepisy duńskie czy słowackie. W planowaniu podatkowym pojawiają się też Malta, Belgia oraz inne niewykorzystywane dotąd szerzej jurysdykcje.

Dla przykładu, polska SKA może z powodzeniem zostać zastąpiona duńskim mechanizmem inwestycyjnym. Pozwala on na osiągnięcie tych samych korzyści, lecz w odróżnieniu od polskiej SKA pozostaje poza zasięgiem naszego fiskusa. Innymi słowy, alternatywą dla dotychczas realizowanych inwestycji polskich zamkniętych funduszy inwestycyjnych w akcje rodzimych SKA mogą być inwestycje w papiery wartościowe spółek duńskich albo włączenie tych spółek bezpośrednio w struktury inwestycyjne, bez pośrednictwa zamkniętych funduszy inwestycyjnych.

„Duński trop" zdaje się więc zyskiwać na znaczeniu w planowaniu podatkowym polskich przedsiębiorców. W połączeniu z innymi rozwiązaniami opodatkowanie bieżącej działalności gospodarczej prowadzonej na terytorium Polski oraz całej ścieżki transferu zysków do osoby fizycznej (polskiego rezydenta podatkowego) można odczuwalnie zredukować lub nawet całkowicie wyeliminować. Co więcej, wyłączenie tego mechanizmu spod jurysdykcji polskiego fiskusa zapewnia zwiększone bezpieczeństwo i trwałość rozwiązań podatkowych opartych na tym podmiocie.

Autor jest menedżerem w firmie TPA Horwath