Firmy zajmujące się dostarczaniem odbiorcom energii elektrycznej mają problemy z niektórymi odbiorcami. Pobierają oni energię niezgodnie z postanowieniami umowy, z całkowitym lub częściowym pominięciem urządzenia pomiarowo-rozliczeniowego albo poprzez ingerencje w układ pomiarowo-rozliczeniowy mającą wpływ na zafałszowanie pomiarów.

Zdarzają się również przypadki pobierania energii bez zawarcia umowy sprzedaży energii elektrycznej. Po wykryciu takich sytuacji firmy pobierają opłaty za nielegalnie pobraną energię (poprzez opłatę taryfową lub odszkodowanie). Pojawia się wówczas pytanie czy opłaty za nielegalny pobór energii podlegają opodatkowaniu  VAT.

Jakie czynności a są objęte podatkiem

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Zatem aby dostawa towarów podlegała opodatkowaniu VAT muszą być spełnione następujące warunki:

- przedmiotem czynności musi być towar,

- następuje przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel,

- czynność została wykonana odpłatnie, tzn. wykonywana za wynagrodzeniem.

Za towar uznaje się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT). Zatem energia elektryczna jest towarem w rozumieniu przepisów o VAT.

Rozporządzanie towarem jak właściciel

O dostawie towarów można więc mówić tylko gdy doszło do przeniesienia prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Sformułowanie to nie zostało zdefiniowane w przepisach o VAT. Należy je jednak rozumieć jako możliwość faktycznego dysponowania rzeczą, a nie rozporządzania nią w sensie prawnym.

Co do zasady przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel wymaga zawsze zgodnego porozumienia stron przenoszących prawo. Jedyny wyjątek dotyczy przeniesienia prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie wynikającego z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa. W przypadku nielegalnego poboru energii jest jednak inaczej.

Opłata za nielegalny pobór energii nie jest wynikiem dobrowolnego tolerowania przez dostawcę kradzieży prądu, manipulacji przy urządzeniach pomiarowych, czy też samowolnego podpięcia się do sieci. Jednocześnie odbiorca nie podejmuje tych działań w celu ponoszenia później kosztu opłaty za nielegalny pobór. Opłata za nielegalny pobór energii nie legalizuje też wcześniejszych naruszeń prawa (pomimo zapłaty opłaty, sam czyn nadal podlegać będzie ściganiu).

Jest to jedynie ryczałtowa rekompensata za pobraną energię, uszkodzenia sieci i urządzeń pomiarowych itp. A zatem kradzież energii nie może być uznana za zdarzenie powodujące przeniesienie praw pomiędzy zakładem energetycznym a sprawcą.

Potwierdził to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 stycznia 2010r. (I FSK 1501/08).

Ponadto w myśl art. 5 prawa energetycznego dostarczanie m.in. energii elektrycznej odbywa się na podstawie umowy. Zatem przeniesienie prawa do rozporządzania energią może być dokonane jedynie zgodnie z warunkami określonymi w umowie (nie ma prawnych możliwości dostawy energii bez zawarcia umowy lub wbrew jej postanowieniom).

Przywołać należy także wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 14 lipca 2005 r. w sprawie British American Tobacco International Ltd. (C -435/03). Stwierdzono w nim, że kradzież towarów czyni podmiot, który się jej dopuszcza, jedynie ich dzierżycielem. Jej skutkiem nie jest uzyskanie przez sprawcę uprawnienia do rozporządzania towarami jak właściciel.

W sposób jednoznaczny wskazuje to, że firma energetyczna w przypadku nielegalnego poboru energii nie przenosi prawa do rozporządzania towarem (energią) jak właściciel.

To nie świadczenie wzajemne

W przypadku kradzieży energii elektrycznej  nie można również mówić o wynagrodzeniu jako świadczeniu wzajemnym. Opłaty określone w art. 57 Prawa energetycznego za nielegalnie pobraną energię w wysokości określonej w taryfach, jak i odszkodowanie na zasadach ogólnych, mają charakter rekompensaty poniesionych strat z tytułu nielegalnego poboru energii. Zatem nie można ich uznać za wynagrodzenie z tytułu dostawy towarów.

Potwierdza to teza wyroku NSA z 23 marca 2010r. (I FSK 331/09). Czytamy w niej: „Nielegalny pobór energii w rozumieniu art. 3 pkt 18 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. DzU z 2006 r. nr 89, poz. 625 ze zm.), jako nieoparty na tytule prawnym, wskazującym obowiązek dostawy energii oraz wysokość wynagrodzenia - nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż w takim przypadku po stronie przedsiębiorstwa energetycznego nie występuje czynność przeniesienia prawa do rozporządzenia towarem (energią) jak właściciel w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (DzU nr 54, poz. 535 ze zm.), a wypłacone w takich okolicznościach z tego tytułu odszkodowanie, w tym w wysokości opłat określonych w taryfach, nie jest wynagrodzeniem (płatnością) za dostawę towaru w ujęciu art. 5 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, lecz rekompensatą za poniesioną szkodę.”

Co za to grozi

Zgodnie z art. 3 pkt 18 prawa energetycznego, przez nielegalne pobieranie energii należy rozumieć pobieranie energii bez zawarcia umowy, z całkowitym albo częściowym pominięciem układu pomiarowo-rozliczeniowego lub poprzez ingerencję w ten układ mającą wpływ na zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez układ pomiarowo-rozliczeniowy.

W  art. 57 ust. 1 prawa energetycznego postanowiono, że w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii, przedsiębiorstwo energetyczne może:

- pobierać od odbiorcy, a w przypadku, gdy pobór paliw lub energii nastąpił bez zawarcia umowy, może pobierać od osoby lub osób nielegalnie pobierających paliwa lub energię opłatę w wysokości określonej w taryfie, chyba że nielegalne pobieranie paliw lub energii wynikało z wyłącznej winy osoby trzeciej, za którą odbiorca nie ponosi odpowiedzialności albo

- dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych.

Zatem nielegalne pobieranie energii polega na korzystaniu z niej bez zgody dostawcy energii i bez uiszczenia za nią opłaty.

Nielegalne pobieranie energii jest czynem niedozwolonym w rozumieniu art. 415 kodeksu cywilnego, jak również czynem zabroniony w rozumieniu art. 278 § 5 kodeksu karnego.

Zgodnie z art. 415 kodeksu cywilnego, kto ze swojej winy wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Tym samym dopuszczenie się przez odbiorcę nielegalnego poboru energii, tj. czynu niedozwolonego w rozumieniu art. 415 k.c., powoduje po stronie firmy energetycznej powstanie roszczenia wobec odbiorcy o wyrównanie szkody.

Natomiast w myśl art. 278 § 5 kodeksu karnego, kto dokonuje kradzieży energii podlega określonej w tym przepisie odpowiedzialności karnej (grzywnie, karze ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności).

Z tych przepisów wynika sankcyjny i odszkodowawczy charakter opłat pobieranych na zasadzie art. 57 prawa energetycznego.