W tym pierwszym wypadku klient na paragonie powinien zobaczyć 5 proc. VAT, w drugim 8 proc. Potwierdzają to odpowiedzi fiskusa.

Przykładem jest interpretacja Izby Skarbowej w Łodzi z 10 października 2011 r. (IPTPP2/443-300/11-6/AW). Pytanie zadał przedsiębiorca, który zajmuje się sprzedażą lodów w gałkach. Zgodnie z PKWiU transakcja ta zakwalifikowana do grupowania 10.52.10.0.

Przedsiębiorca wyjaśnił, że kupuje lody z 5-proc. VAT i taką stawkę stosuje do ich sprzedaży. Chciał się upewnić, że postępuje prawidłowo.

Izba skarbowa zgodziła się z tym stanowiskiem. Uznała, że podatnik nie świadczy usług, tylko sprzedaje towary. Powołała się na wyrok ETS z 10 marca 2011 r. w połączonych sprawach (C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09).

Trybunał o sprzedaży popcornu, kiełbasek i szaszłyków

W orzeczeniu z 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że dostawa gotowych posiłków do bezpośredniego spożycia jest rezultatem szeregu usług, przy czym do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi.

Transakcje w restauracjach charakteryzuje cały zespół cech i czynności, przy czym dostawa posiłku jest jedynie częścią usługi (choć jest dominującym elementem). Jeśli więc mamy do czynienia z transakcją składającą się z wielu elementów, to należy w pierwszej kolejności uwzględnić wszelkie okoliczności jej przeprowadzenia.

W wyroku z 10 marca 2011 r. w połączonych sprawach C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09 ETS zajmował się problemem, jak kwalifikować:

• sprzedaż gotowych posiłków lub artykułów żywnościowych do spożycia na miejscu na stoiskach lub w przyczepach gastronomicznych,

• sprzedaż popcornu i chipsów z tortilli (nachos) do spożycia na miejscu w kinie

• dostawę gotowych dań do klienta (catering).

Pytanie brzmiało, czy czynności te to dostawa towarów, czy też świadczenie usług.

W sprawie C-497/09 chodziło o sprzedaż na cotygodniowych targach napojów i gotowych dań do spożycia na miejscu (przede wszystkim kiełbasek i frytek) z trzech identycznych przyczep gastronomicznych.

Przyczepy te wyposażone były w kontuar, w szklaną osłonę i znajdującą się pod nią okrągłą „ladę" z tworzywa, która mogła być używana do konsumpcji na miejscu. Z boku przyczepy, nad dyszlem, znajdował się składany „jęzor" o konstrukcji analogicznej do stołu, tej samej wysokości i wykonany z tego samego tworzywa co okrągła „lada". Miejsce do jedzenia osłonięte było od deszczu za pomocą markizy.

Sprawa C-499/09 dotyczyła spółki, która prowadzi sieć kin w Niemczech. We foyer tych kin widzowie mogą kupić słodycze i napoje, a także różnej wielkości porcje popcornu oraz chipsów z tortilli (nachos).

Punkty sprzedaży nie mają kontuarów służących konsumpcji, lecz w niektórych kinach znajdują się stoliki, stołki barowe, a niekiedy również ławki, krzesła, stoły i miejsca do siedzenia pod ścianami. Ponadto w niektórych salach projekcyjnych fotele wyposażone są w uchwyty na kubki.

Produkcja popcornu polega jedynie na wrzucaniu do maszyny, w której odbywa się prażenie, w odpowiedniej proporcji cukru, kukurydzy, soli i oleju. Nachos zamawiane są przeważnie u dostawców w paczkach po 500 g.

Umieszczane są również w podgrzewanych pojemnikach, w których przechowuje się je w letniej temperaturze. Jako dodatek oferuje się różne sosy. Są one dostarczane w pojemnikach i gotowe do podania. Sosy te są podgrzewane i podawane w porcjach.

W sprawie C-501/09 Trybunał analizował sytuację firmy, która w latach 1996 – 1999 prowadziła liczne stoiska gastronomiczne oraz grilla. Sprzedawała tam dania gotowe do spożycia (kiełbaski z grilla, frytki, steki, szaszłyki, kotlety itp.).

Z kolei pytanie w sprawie C-502/09 dotyczyło działalności cateringowej – dostarczania zamówionych dań w zamkniętych opakowaniach termicznych. Na życzenie klienta spółka może udostępnić także naczynia, nakrycia, stoliki oraz personel.

Trybunał w wyroku dał ogólne wskazówki co do klasyfikacji tego typu usług. Wyjaśnił, że:

• sprzedaż świeżo przygotowanych dań i artykułów żywnościowych do spożycia na miejscu na stoiskach lub w pojazdach gastronomicznych, lub we foyer kin jest dostawą towarów, jeżeli z oceny jakościowej całości transakcji wynika, że elementy świadczenia usług poprzedzające dostawę artykułów żywnościowych i towarzyszące jej nie mają charakteru przeważającego,

• działalność cateringowa jest świadczeniem usług, chyba że przedsiębiorstwo cateringowe dostarcza jedynie standardowe dania bez świadczenia dodatkowych usług albo że inne szczególne okoliczności dowodzą, że dostawa gotowych dań jest przeważającym elementem transakcji.

Trybunał wyjaśnił też, że przy dostawie towarów pojęcie „środki spożywcze" zawarte w kategorii 1 w załączniku H do szóstej dyrektywy (wykaz towarów i usług, które mogą być opodatkowane obniżonymi stawkami) obejmuje również dania i posiłki gotowane, pieczone, smażone lub w inny sposób przygotowane do spożycia na miejscu.

Uznała więc, że podatnik może stosować 5-proc. stawkę. Wynika to z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy o VAT. Zgodnie z nim 5-proc. stawkę stosuje się przy dostawach wyrobów mleczarskich (ex 10.5), z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0).

Warto zauważyć, że te same wyroby wymienione są także w poz. 28 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, który jest wykazem towarów i usług, opodatkowanych 8-proc. stawką. Z objaśnień do załącznika nr 3 do ustawy wynika jednak, że wykaz ten nie ma zastosowania do sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik. To jedna z pułapek zastawionych na podatników w przepisach o VAT.

Takie same argumenty znajdziemy również w interpretacji Izby Skarbowej w Warszawie z 19 września 2011 r. (IPPP2/443-865/11-4/KOM).

Bardziej skomplikowanym pytaniem zajmowała się Izba Skarbowa w Łodzi w odpowiedzi z 29 lipca 2011 r. (IPTPP3/443-35/11-4/IB). Z wnioskiem o interpretację wystąpiła spółka jawna zajmująca się produkcją lodów, które sprzedaje w należącej do niej sieci lodziarni. Zdaniem spółki, skoro jest producentem, to może stosować 5-proc. VAT zarówno do lodów sprzedawanych na miejscu, jak i na wynos. Izba zgodziła się, że ma prawo stosować ją tylko do tych drugich.

Wyjaśniła, że „skoro wyprodukowane przez wnioskodawcę lody są sprzedawane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej we własnych punktach, tzw. lodziarniach, to podczas ich spożywania na miejscu dochodzi do szeregu czynności, np.: obsługi konsumenta, udostępnienia miejsca w lokalu oraz udostępnienia naczyń, w których podawane są (...) lody i desery lodowe.

Tym samym należy uznać, iż w takiej sytuacji owe czynności składają się na usługę główną w postaci usługi gastronomicznej. Zatem nie można zgodzić się z wnioskodawcą, iż podczas sprzedaży lodów na miejscu dochodzi do dostawy towarów. W konsekwencji, w przypadku gdy czynności te mieszczą się w PKWiU w dziale 56 jako „usługi związane z wyżywieniem” – do usług tych zastosowanie ma preferencyjna 8-proc. stawka podatku od towarów i usług, na mocy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ministra finansów z 4 kwietnia 2011 r. w związku z poz. 7 załącznika nr 1 do tego rozporządzenia”.