O tym, że polskie przepisy hazardowe (a raczej antyhazardowe) są bardzo restrykcyjne, mówi się otwarcie, najczęściej jednak w kontekście tradycyjne „hazardowych" sektorów, jak kasyna gry, czy zakłady wzajemne. Tymczasem organizując konkurs promocyjny równie łatwo można naruszyć ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (DzU nr 201, poz. 1540 ze zm.) i spotkać się z zarzutem popełnienia przestępstwa karno-skarbowego oraz zostać ukaranym grzywną.
Co ciekawe, zwiększony odsetek przedsiębiorców, których po zorganizowaniu konkursu spotkała niemiła niespodzianka, czyli kontrola urzędu celnego, a następnie zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa skarbowego, nie wynika ze zmiany prawa, lecz wyłącznie z jego nowej, bardziej restrykcyjnej interpretacji. Często zaskoczenie przedsiębiorców jest tym większe, że organizowali oni konkurs wcześniej pozytywnie zaopiniowany przez ministra finansów (MF), w drodze tzw. decyzji interpretacyjnej, jako nieposiadający cech gry losowej.
Nie zawsze decyduje los
Co się zmieniło? Przede wszystkim minister finansów zdaje się forsować nowe (nie trzeba dodawać: zaostrzone) rozumienie terminu „element losowy". Już wcześniej kształtował się pogląd, że wystąpienie elementu zależnego od przypadku na jakimkolwiek etapie konkursu dyskwalifikuje daną zabawę jako konkurs i przesądza o jej losowym charakterze.
Tym samym, za konkursy można uznać tylko takie gry, w których na żadnym ich etapie nie występuje element losowy. W swoich ostatnich interpretacjach minister finansów zdaje się dodawać, że element losowy to taki, którego wynik nie zależy tylko od uczestnika. Przy takim podejściu skorzystanie z telefonu czy jakiegokolwiek innego nośnika jako środka do przekazania odpowiedzi na pytanie konkursowe wyklucza kwalifikację nawet najtrudniejszej zabawy jako nielosowej.
Nowe, restrykcyjne podejście ministra finansów najbardziej uderza w popularne konkursy wiedzowo-sprawnościowe, gdzie wygrana przyznawana jest osobie, która w najkrótszym spośród innych uczestników czasie udzieliła prawidłowej odpowiedzi na zadane pytanie (pytania) konkursowe.
Oczywiście można dopatrzyć się elementu losowego tam, gdzie najpierw wymaga się od uczestników rejestracji w systemie organizatora, a następnie przesyła pytanie konkursowe tylko wybranym osobom (np. których zgłoszenia zostały zarejestrowane przez organizatora jako n-te). Podobnie jest w sytuacjach, gdy losuje się nagrodę wśród uczestników, którzy udzielili prawidłowej odpowiedzi.
Jednak trudno zrozumieć podejście MF tam, gdzie organizator mierzy czas indywidualnie każdemu uczestnikowi, pytania są obiektywnie trudne i do udzielenia prawidłowej, szybkiej odpowiedzi wymagają posiadania wiedzy z określonej dziedziny, a użycie komputera lub telefonu jest jedynie formą komunikacji.
Pomimo tego, minister finansów zdaje się uważać, że posłużenie się w danym konkursie jakimś urządzeniem technicznym jest równoznaczne z wystąpieniem elementu losowego, a tym samym przesądza o stosowaniu do takiego konkursu rygorów ustawy o grach hazardowych. Nierzadko jednak na złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zorganizowanie loterii w trybie ustawy o grach hazardowych jest już wtedy za późno.
Jak się bronić
Aby uniknąć ryzyk związanych z uznaniem konkursu za grę losową już po jego zorganizowaniu, warto występować do MF z wnioskiem o wydanie interpretacji co do tego czy dana gra ma charakter losowy i podlega regulacji ustawy o grach hazardowych, czy też nie zawiera elementu losowego i tym samym może być „zwykłym" konkursem. Warto wystosować taki wniosek z odpowiednim wyprzedzeniem.
Niestety, doświadczenie pokazuje, że minister finansów nieśpiesznie wydaje decyzje interpretacyjne w tych sprawach. Również wniesienie odwołania lub skargi do sądu administracyjnego od takiej negatywnej decyzji interpretacyjnej MF nie wpływa pozytywnie na termin załatwienia sprawy.
Co więc zrobić, gdy kontrola z urzędu celnego zarzuci nieprawidłowości w postaci organizacji gry losowej bez zezwolenia, a nie mamy decyzji interpretacyjnej MF na swoją obronę?
Po pierwsze, warto już na etapie kontroli starać się przedstawić swoje stanowisko i - na ile to możliwe - wyjaśnić kontrolującym zasady danego konkursu, wskazując poszczególne etapy oraz brak elementu losowości na którymkolwiek z nich. Po drugie, warto przesłać kontrolującym zastrzeżenia i wyjaśnienia do protokołu kontroli ponownie przedstawiając swoje stanowisko.
Mimo to, możemy otrzymać zawiadomienie o prowadzonym postępowaniu wyjaśniającym, w sprawie popełnienia przestępstwa skarbowego w postaci urządzenia loterii audioteksowej bez wymaganego zezwolenia. W takim przypadku – jeśli uczestniczyliśmy w kontroli jako wskazana przez spółkę osoba odpowiedzialna za prowadzenie spraw przedsiębiorcy lub organizację konkursu – zapewne zostaniemy wezwani przez urząd celny na przesłuchanie w sprawie.
Przynajmniej na początek wezwanie na przesłuchanie będzie wezwaniem w charakterze świadka – wszak organ dopiero ustala krąg podejrzanych o popełnienie przestępstwa z art. 108 kodeksu karnego skarbowego.
Takie doświadczenie nie należy do przyjemnych, zwłaszcza że potencjalna grzywna jest stosunkowo wysoka – do 240 stawek dziennych. Ostateczną wysokość grzywny ustala sąd w zależności od okoliczności danego przypadku, jako iloczyn liczby stawek (do 240 w omawianym przypadku) i stawki dziennej, która jest pochodną mi- nimalnego wynagrodzenia za pracę. Minimalna stawka dzienna to obecnie 50 złotych (1/30 minimalnego wynagrodzenia za pracę), a maksymalna – 20 tys. złotych (400-krotność tego minimum).
Konieczna jest umyślność
W każdym jednak przypadku warto pamiętać, że aby móc stwierdzić, że w związku z organizacją loterii promocyjnej lub audioteksowej bez zezwolenia zostało popełnione przestępstwo skarbowe, to działanie organizatora musiałoby być umyślne. Innymi słowy: musiałby on wiedzieć, że organizując dany konkurs popełnia przestępstwo skarbowe, albo przynajmniej na to się godzi, przewidując możliwość jego popełnienia.
Czy zmiana interpretacji przepisów może uzasadniać tak rygorystyczne skutki dla przedsiębiorców, żeby nie tylko musieli borykać się oni z kwestiami administracyjnymi i podatkowymi związanymi z „przekwalifikowaniem" konkursu, ale też obawiać oskarżenia karnego? Odpowiedź wydaje się oczywista. Szkoda, że nie jest podzielana przez aparat dochodzeniowy UC.
Różnice między ślepym losem a wiedzą
Poniższa tabela obrazuje podstawowe cechy konkursu i gry losowej – loterii audiotekstowej (do której konkursy wiedzowo-sprawnościowe są najczęściej zaliczane przez MF).
Nie wszystkie cechy muszą występować z równym natężeniem, jednak spełnienie trzech jest konieczne (i wystarczające) do przesądzenia o losowym charakterze danej gry. Są to:
1) regulamin;
2) wygrana rzeczowa lub pieniężna;
3) zależność wygranej od przypadku.
Co mówią przepisy
Ustawa o grach hazardowych:
- wprowadza definicję loterii promocyjnej i audioteksowej.
- loteria promocyjna jest to gra losowa, w której uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe
- loteria audioteksowa jest to gra losowa, w której uczestniczy się przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.
- upoważnia ministra finansów do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy dany konkurs jest grą losową (loterią promocyjną/loterią audioteksową). Od decyzji ministra finansów przysługuje odwołanie (również do ministra finansów), a następnie skarga do sądu administracyjnego
Nie ma ustawowej definicji konkursu.
Zgodnie z kodeksem karnym skarbowym:
- kto [umyślnie] wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi loterię promocyjną lub podlega karze grzywny do 240 stawek dziennych
- kto [umyślnie] uczestniczy w grze losowej urządzonej lub prowadzonej wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia, podlega karze grzywny do 120 stawek dziennych.
Weronika Achramowicz radca prawny w kancelarii Baker & McKenzie
Kometnuje Weronika Achramowicz radca prawny w kancelarii Baker & McKenzie
Coraz więcej przedsiębiorców organizujących konkursy promocyjne jest zaskakiwana informacją, że ich działalność podlega rygorom ustawy o grach hazardowych. Nierzadko organizując konkurs byli przekonani, że urządzają turniej mający wyłonić najlepszego gracza – zwycięzcę konkursu.
Pełne współzawodnictwo, bez śladu losowania. Tymczasem, sam fakt, że uczestnicy konkursu posługiwali się telefonami komórkowymi może przesądzić – jak wynika z ostatnich interpretacji ministra finansów – o tym, że konkurs zostanie zakwalifikowany jako gra losowa (najczęściej loteria promocyjna lub loteria audioteksowa).
Jest to bardzo rygorystyczne podejście. Moim zdaniem, nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy o grach hazardowych. Definiuje ona grę losową jako grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe, której wynik w szczególności zależy od przypadku.
W szczególności od przypadku, czyli w większym stopniu od elementu losowego niż od innych czynników, które mogłyby być elementem rywalizacji. Zresztą sam ustawodawca, w uzasadnieniu do ustawy o grach hazardowych, pisząc o grach losowych odwoływał się do wyroku NSA z 10 lutego 1999 r., zgodnie z którym „wynik gry losowej ustalany jest w wyniku losowania" (II SA 1826/98).
Oczywiście wszelkie konkursy, w których choć jeden z etapów polega na wybraniu uczestników w drodze losowania lub w inny sposób uzależnia przejście uczestnika do dalszego etapu konkursu od zdarzenia przypadkowego, powoduje, że wynik całego konkursu jest uzależniony od przypadku. Jest to ugruntowana (i zasadniczo słuszna) linia orzecznicza.
Jednakże utożsamianie faktu użycia w konkursie telefonu lub innego urządzenia technicznego ze zdarzeniem losowym może prowadzić do błędnych wniosków. Wszak w dzisiejszych czasach korzystanie z różnych urządzeń technicznych, Internetu czy telefonów komórkowych jest powszechne i trudno się dziwić, że przedsiębiorcy w swoich akcjach marketingowych korzystają również z tych form.
Zdaniem ministra finansów (który może wydawać tzw. decyzje interpretacyjne, rozstrzygając, czy dana gra ma charakter gry losowej) są to jednak okoliczności przesądzające o przypadkowym charakterze wyniku rywalizacji konkursowej.
Warto o tym pamiętać już na etapie przygotowania przedsięwzięcia, gdyż urządzenie loterii promocyjnej czy audioteksowej wymaga uzyskania zezwolenia i spełnienia wielu innych obowiązków. Zaskoczenie kwalifikacją konkursu jako gry losowej już po fakcie (np. w wyniku kontroli urzędu celnego) nie należy do przyjemnych.
Oprócz kar i kłopotów z korektą podatków (trzeba odprowadzić podatek od gier) wiąże się z ryzykiem poniesienia odpowiedzialności karnoskarbowej.
