Czynność oceny ofert jest kluczowym działaniem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie tylko decyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej, lecz również jest obszarem, który będzie podlegał skrupulatnej analizie przez wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, wielokrotnie będąc podstawą do korzystania ze środków ochrony prawnej. Przedmiotem odwołań jest najczęściej sposób oceny ofert przez zamawiającego. Jak się jednak okazuje, równie problematyczny może być dobór pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz możliwość weryfikacji ich spełnienia w trakcie trwającego postępowania.

Polski sąd i TSUE

Problem weryfikowalności kryteriów oceny ofert stał się przedmiotem analizy Sądu Okręgowego w Warszawie, który w wyroku z 18 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 1350/20 kategorycznie uznał, że obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ich ofertach. Tym samym sąd nie podzielił poglądu wyrażonego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 9 lipca 2020 r. (sygn. KIO 937/20), gdzie w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że „(...) jest możliwa weryfikacja zadeklarowanego w ofercie parametru, albowiem brak jego dotrzymania (SLA dla usług aplikacyjnych) skutkować będzie (...) obniżeniami wynagrodzenia (...)". Wyrok sądu został uznany przez niektórych przedstawicieli doktryny za precedensowy. Należy jednak zauważyć, że w świetle obowiązującego prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie regulacji unijnych, jak i prawa krajowego, Sąd przyjął jedyną właściwą interpretację dyspozycji art. 91 ust. 2d ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym „Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców".

Czytaj też:

Prawo zamówień publicznych - prawo zamawiającego do informacji o podwykonawcach

Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, poszanowanie zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości wymaga, by kryteria udzielenia zamówienia były obiektywne, gwarantując w ten sposób analogiczną porównywalność i ocenę ofert. Zapewnia to efektywną i uczciwą konkurencję między poszczególnymi ofertami. Jednak taka sytuacja ma miejsce jedynie wtedy, gdy zamawiający ma możliwość zweryfikowania spełnienia kryteriów udzielenia zamówienia (tj. oceny oferty) w trakcie prowadzonego postępowania, czyli w momencie dokonywania oceny ofert.

W wyroku z 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN Wienstrom Trybunał wskazał, że podczas oceniania ofert kryteria udzielenia zamówienia muszą być stosowane obiektywnie i jednolicie w stosunku do wszystkich oferentów, zaś z drugiej strony zasada równego traktowania nakłada obowiązek przejrzystości w celu umożliwienia weryfikacji, co gwarantuje kontrolę bezstronności postępowań przetargowych. W konsekwencji obiektywna i przejrzysta ocena różnych ofert zależy od zamawiającego, powołującego się na informacje oraz dowody dostarczone przez wykonawców oraz mającego możliwość skutecznej weryfikacji czy oferty przez nich złożone spełniają kryteria oceny ofert. Na gruncie wyroku w sprawie C-448/01 należy zatem przyjąć, że jeśli zamawiający nie jest w stanie zweryfikować dokładności informacji przedłożonych przez wykonawców na okoliczność spełnienia kryteriów oceny ofert, to narusza tym samym zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ wykorzystanie kryterium, które nie daje się zweryfikować, nie zapewnia przejrzystości i obiektywności postępowania przetargowego.

Aby zapobiec arbitralności

Biorąc pod uwagę ewentualną możliwość naruszenia zasady równego traktowania, należy zauważyć, że kryteria oceny ofert nie mogą się odnosić do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli zobowiązań niewykonalnych, jakichś obietnic bez pokrycia czy supozycji. Oznacza to, że kryteria muszą być obiektywne i weryfikowalne, a spełnienie tych postulatów ma umożliwić rzeczywiste porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie weryfikowalnych informacji przedstawionych w ofertach. Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby przyznanie zamawiającemu nieograniczonej swobody w wyborze oraz ocenie spełniania kryteriów oceny ofert, co naruszałaby zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ faktycznie nie byłoby możliwe porównanie złożonych ofert pod kątem spełnienia kryteriów oceny ofert. Brak możliwości zweryfikowania spełnienia kryteriów oceny ofert nie tylko skutkuje arbitralnością zamawiającego w ocenie ofert, lecz również czyni niemożliwym korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawców. Wykazanie, że oferta, która została wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełnia kryteriów oceny ofert, może bowiem okazać się niemożliwe, jeśli zamawiający założył weryfikację spełnienia tych kryteriów dopiero na etapie realizacji zamówienia.

Ponadto, jak podkreślił rzecznik generalny Jean Mischo w opinii w sprawie C-448/01, sytuacja, w której zamawiający nie jest w stanie zweryfikować w momencie oceny ofert tego, czy oferta spełnia kryteria udzielenia zamówienia, zaburza proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ sama czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest ani obiektywna, ani transparentna. W konsekwencji taka sytuacja nie tylko narusza zasadę równego traktowania, lecz również zasadę transparentności oraz zakaz podejmowania arbitralnych decyzji przez zamawiającego. Nawet jeśli przyjąć, że ostateczna weryfikacja spełnienia kryteriów oceny ofert de facto następuje w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a właściwie po jej zakończeniu, to nie zmienia faktu, że de iure konieczna jest pierwotna weryfikacja spełnienia kryteriów oceny na etapie oceny ofert, celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Co więcej – wykorzystanie kryteriów oceny ofert, których spełnienie nie jest możliwe do sprawdzenia na etapie prowadzonego postępowania, nie gwarantuje zamawiającemu wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Tymczasem, jak stwierdził Trybunał w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse, zamawiający mają swobodę w wyborze kryteriów oceny ofert oraz w zakresie ustalenia ich wagi, jeśli tylko pozwalają one na syntetyczną weryfikację przyjętych kryteriów w celu wybrania najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, a tym samym gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie można zgodzić się zatem z tezą, że weryfikacja spełnienia kryteriów pozacenowych będzie możliwa dlatego, że w przypadku braku ich dotrzymania na etapie realizacji zamówienia publicznego, zamawiający będzie miał prawo do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy. Celem kar umownych nie jest bowiem prostowanie błędnych decyzji zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Za pomocą kryteriów oceny ofert zamawiający nie ocenia jakiejś abstrakcyjnej możliwości wykonawcy do wykonania danego zamówienia, lecz zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym. Jeśli zamawiający nie jest w stanie zweryfikować spełnienia kryteriów oceny ofert na podstawie informacji zawartych w ofertach konkretnych wykonawców, to nie jest w stanie dokonać ich ewaluacji w sposób porównawczy, a jest to cecha charakterystyczna konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Jeśli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, tzn. nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to trudno uznać takie kryterium za prawidłowe dobrane i sformułowane, czy też za kryterium oceny ofert w ogóle.

Nowe przepisy

Warto również podkreślić, że w obecnie obowiązujących przepisach prawa zamówień publicznych, tj. ustawie z 11 września 2019 r., odpowiednikiem art. 91 ust. 2d jest przepis art. 240 ust. 2, który stanowi, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Zatem ustawodawca bardziej dobitnie podkreślił konieczność sprawdzenia przez zamawiającego spełnienia kryteriów oceny ofert rzeczywiście w trakcie jej dokonywania. Kryteria oceny ofert mają być weryfikowalne już na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Dodatkowo zamawiający powinni pamiętać o zasadzie efektywności, uregulowanej w art. 17 nowego prawa zamówień publicznych. Udzielenie zamówienia musi się odbywać w sposób zapewniający najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, a także uzyskanie najlepszych efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile są one możliwe do wygenerowania w stosunku do poniesionych nakładów. Jednym z instrumentów gwarantujących ową Best Value for Money są właśnie odpowiednio dobrane, opisane i weryfikowalne kryteria oceny ofert. Należy zatem liczyć, że wspomniane stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie będzie nie tylko precedensem, lecz ugruntuje odpowiednią praktykę wśród zamawiających.

Autor jest dr. hab. prof. UMK na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu i członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych