Przedsiębiorcy dotknięci drugą falą koronawirusa wciąż czekają na uruchomienie zapowiedzianej Tarczy Finansowej 2.0 Polskiego Funduszu Rozwoju. Jeżeli danemu podmiotowi przysługiwać będzie subwencja w wysokości co najmniej 200 tys. złotych, to osoby nim zarządzające nie powinny się wahać i niezwłocznie złożyć wniosek o jej udzielenie mając na uwadze nie tylko aspekt ekonomiczny. Nie starając się o udzielenie subwencji osobom tym grozi odpowiedzialność karna.

Czytaj także:

Tarcza finansowa 2.0 dla małych i dużych firm

Negatywne doświadczenia

Uruchamiając program pierwszej Tarczy Finansowej Polski Fundusz Rozwoju szacował, że pomoże ponad 670 tys. przedsiębiorcom. Według danych opublikowanych na stronie internetowej PFR, z programu skorzystała nieco ponad połowa uprawnionych. Przyczyną takiego wyniku jest głównie obawa przedsiębiorców. Eksperci alarmowali, że regulamin Tarczy PFR był w wielu miejscach nieprecyzyjny, a przedsiębiorcy korzystający z dofinansowania muszą liczyć się w przyszłości z kontrolą wykorzystania środków. Wiele z podmiotów uprawnionych do uzyskania subwencji chcąc uniknąć problemów i potencjalnej odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń czy też wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem, zrezygnowało z ubiegania się o pomoc.

Założenia Tarczy Finansowej PFR 2.0 opublikowane przez rząd prowadzą do wniosku, że nowy program będzie bardzo podobny do pierwowzoru. Nawet jeżeli z nowego regulaminu zostaną wyeliminowane wszystkie nieścisłości, obawa przedsiębiorców przed kolejnymi kontrolami i odpowiedzialnością karną może zniechęcić ich od ubiegania się o subwencję, zwłaszcza że PFR rozpoczął kontrole wykorzystania poprzednich subwencji jeszcze w październiku.

Działanie na szkodę spółki

Osoby zarządzające podmiotami, którym będzie przysługiwać znaczna subwencja powinny mieć na uwadze, że odpowiedzialność karna grozi im także za nieubieganie się o publiczną pomoc. Analiza prawna opisanego problemu prowadzi do wniosku, że osoby te mogą dopuścić się przestępstwa stypizowanego w art. 296 kodeksu karnego (kk) nazywanego powszechnie przestępstwem działania na szkodę spółki. Najliczniejszą grupą, którą mogą spotkać negatywne konsekwencje z tego tytułu są osoby pełniące funkcje członków zarządu spółek kapitałowych.

WAŻNY PRZEPIS:

Art. 296 §1 kodeksu karnego: Kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Znaczna szkoda

Art. 296 kk uzależnia pociągnięcie menedżera do odpowiedzialności karnej od wyrządzenia spółce znacznej szkody majątkowej. Zgodnie z definicją zawartą w art. 115 § 5 w zw. z § 7 kk znaczna szkoda to szkoda, której wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200 tys. złotych. Należy także wspomnieć o typie kwalifikowanym tego przestępstwa: sprawca, który wyrządzi szkodę majątkową w wielkich rozmiarach (ponad 1mln złotych) podlega karze pozbawienia wolności od roku do 10 lat (art. 296 § 3 kk). Sama szkoda rozumiana jest natomiast zgodnie z nomenklaturą cywilistyczną i obejmuje zarówno rzeczywiście poniesione przez spółkę straty, jak i utracony przez spółkę zysk. Obliczenie utraconego zysku nastręcza pewne trudności praktyczne. W pewnym uproszczeniu oznacza on różnicę pomiędzy planowanym, niemal pewnym przychodem a kosztami związanymi z jego uzyskaniem.

Szkodę wyrządzoną spółce poprzez niezwrócenie się do PFR z wnioskiem o udzielenie subwencji skutkujące jej nieuzyskaniem należy rozpatrywać w kategorii utraconego przez spółkę zysku. Analiza założeń nowej Tarczy Finansowej PFR prowadzi do wniosku, że subwencje dla mikro i małych i średnich firm mają być w całości bezzwrotne pod warunkiem spełnienia stosunkowo prostych wymagań. W przypadku dużych firm umorzeniu będzie podlegać 75 proc. subwencji. Utraconym zyskiem będzie zatem co do zasady przynajmniej 75 proc. kwoty subwencji, o którą mógł ubiegać się przedsiębiorca. Dotychczas przedsiębiorcy niemal zawsze wnioskowali o przyznanie subwencji w maksymalnej wysokości a kwoty te były im przyznawane właściwie automatycznie.

WAŻNE!

Art. 296 kk może znaleźć zastosowanie do menedżera mikro, małej lub średniej spółki, której przysługiwać będzie subwencja w wysokości co najmniej 200 tys. złotych, a menedżera dużej spółki jeżeli przysługiwać jej będzie subwencja w wysokości co najmniej 250 tys. złotych

Niedopełnienie obowiązku

Samo wyrządzenie szkody nie wystarcza jednak dla bytu przestępstwa. Kluczowa z perspektywy omawianego problemu pozostaje czynność sprawcza tj. niedopełnienie obowiązku. W doktrynie i orzecznictwie od lat toczy się spór o zakres tego pojęcia. Zgodnie z pierwszym poglądem, wskazane obowiązki muszą być jednoznaczne, określone ściśle i wynikać z norm o charakterze prawa publicznego lub prywatnego. Zwolennicy drugiego poglądu stoją na stanowisku, że obowiązki należy rozumieć szeroko i odnosić je do zasad prawidłowego gospodarowania.

W orzecznictwie wskazuje się, że wynikające z przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy obowiązki i uprawnienia nie zawsze zostają w pełni precyzyjnie określone. Ich doprecyzowanie może wynikać z innych niż samo powiernictwo źródeł, zwłaszcza zaś z samego charakteru prowadzonych spraw majątkowych lub działalności gospodarczej, charakteru pełnionej funkcji i wykonywanych czynności, istoty wykonywanych zadań czy rodzaju dokonywanych czynności, które nakazują działanie racjonalne, zgodne z zasadami sztuki zarządzania majątkiem i ogólnymi regułami prowadzenia działalności gospodarczej. Brak odrębnego dokumentu precyzującego prawa i obowiązku członka zarządu nie może zaś prowadzić do wyłączenia jego odpowiedzialności. (zob. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 27 września 2016 r. II AKa 146/16, Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14 grudnia 2012 r. II AKa 466/12 oraz Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 18 sierpnia 2010 r. II AKa 186/10).

Wzorzec dobrego gospodarza

Oczywistym jest, że żadna ustawa nie wyartykułowała wprost obowiązku członka zarządu ubiegania się o subwencję w ramach Tarczy Finansowej. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością należy stwierdzić, że żaden kontrakt menedżerski również nie zawiera takiego obowiązku. Niemniej jednak z samego faktu powołania do pełnienia funkcji w zarządzie spółki wynika obowiązek zajmowania się majątkiem spółki oraz dbałości o niego.

W sytuacji braku wyraźnego obowiązku członka zarządu w grę wchodzą zasady prawidłowego gospodarowania, w tym tzw. wzorzec dobrego gospodarza nazywany również wzorcem sumiennego kupca. Zakłada on, że podejmując decyzje gospodarcze menedżer powinien kierować się racjonalnością postępowania tj. zmierzać do uzyskania uzasadnionych i możliwych do osiągnięcia korzyści ekonomicznych a na uwadze mieć dobro i interesy spółki. Sam wzorzec racjonalnego postępowania powinien być natomiast ustalany w oparciu o zasady obowiązujące w danej sferze obrotu, tradycję i praktykę danego rodzaju czynności oraz charakter pełnionej funkcji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 5 maja 2004 r. II KK 244/03).

Niepisany obowiązek?

Przesądzenie o możliwości pociągnięcia członka zarządu do odpowiedzialności karnej wymaga zatem ustalenia zasad prawidłowego gospodarowania. Innymi słowy należy odpowiedzieć na pytanie: czy racjonalnie działający menedżer, kierujący się wyłącznie interesem spółki, może zrezygnować z uzyskania dla niej przychodu w wysokości co najmniej kilkuset tysięcy złotych, w sytuacji kiedy zarządzany przez niego podmiot zmaga się ze znacznym spadkiem przychodów wywołanym epidemią i największym kryzysem gospodarczym od wielu lat, tylko z tego względu że obawia się odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia lub wykorzystanie pozyskanych środków niezgodnie z przeznaczeniem.

W mojej ocenie odpowiedź na tak zadane pytanie jest prosta. Menedżer powinien zrobić wszystko, aby legalnie pozyskać dla zagrożonej spółki wszelkie możliwe środki, a jeżeli ma wątpliwości co do ich pozyskania lub wydatkowania – skorzystać z pomocy profesjonalnych doradców.

Czy menedżerowie mają się czego obawiać?

Oszacowanie ryzyka skazania za nieskorzystanie z pomocy Polskiego Funduszu Rozwoju jest niezwykle trudne. Z jednej strony podstawowe przesłanki czynu zabronionego wydają się spełnione. Z drugiej jednak problemy dowodowe mnożą się same: począwszy od sporu doktrynalnego i orzeczniczego dotyczącego pojęcia obowiązku, przez kwotę subwencji i prawdopodobieństwo jej uzyskania, po trudności z określeniem wzorca dobrego gospodarza w zaistniałej sprawie. Z pola widzenia nie można także tracić, że przestępstwo z art. 296 kk ścigane jest co do zasady na wniosek pokrzywdzonego tj. spółki. Mając na uwadze, że potencjalnymi sprawcami przestępstwa są członkowie zarządu, problem natury praktycznej pojawia się już na etapie złożenia zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa wraz z wnioskiem o ściganie. Ten bowiem musiałby złożyć pełnomocnik spółki ustanowiony uchwałą wspólników.

Realne zagrożenie

Dane ujawnione w Informatorze Statystycznym Wymiaru Sprawiedliwości prowadzą do wniosku, że sprawcy przestępstwa działania na szkodę spółki są w zdecydowanej większości skazywani na karę pozbawienia wolności, jednak wobec zaledwie 30 proc. przestępców sądy nie zawiesiły warunkowo jej wykonania. Dla menedżera znacznie bardziej dotkliwa od kary pozbawienia wolności w zawieszeniu może okazać się sankcja pośrednia wynikająca z art. 18 kodeksu spółek handlowych. Osoba skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo z art. 296 kk nie może bowiem pełnić funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora ani prokurenta do czasu zatarcia skazania.

WAŻNE!

Na podstawie art. 46 k.k. menedżer może zostać obowiązany do naprawienia, w całości albo w części, wyrządzonej spółce szkody. Tym samym nieskorzystanie z pomocy PFR może doprowadzić do tego, że zamiast Skarbu Państwa to członek zarządu udzieli bezzwrotnej subwencji zarządzanej przez siebie spółce.

Mariusz Palian - aplikant adwokacki w kancelarii Chmielniak Adwokaci

Nieumyślność nie wyłącza odpowiedzialności

Opisany problem dotyczy członków zarządu spółek kapitałowych, którzy nie chcą wyrządzić spółce szkody, a kierują się jedynie obawą przed odpowiedzialnością karną. Niestety (z ich punktu widzenia), przestępstwo z art. 296 kk można popełnić także nieumyślnie. Wpływa to co prawda na wysokość grożącej kary, ale nie wyłącza samej odpowiedzialności. Zgodnie z art. 296 § 4 kk nieumyślne wyrządzenie spółce zarówno znacznej, jak i wielkiej szkody podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.