Gdy w umowie międzynarodowej znajduje się postanowienie nawiązujące do formy pisemnej (ang. written form), myślimy najczęściej o jej polskim rozumieniu. Oznacza to w praktyce złożenie własnoręcznego podpisu pod dokumentem (ang. wet ink). W przypadku jednak gdy zawieramy umowę na podstawie prawa obcego, forma pisemna może oznaczać coś innego niż w polskim rozumieniu. W szczególności spełnienie wymogu formy pisemnej może nie wymagać złożenia odręcznego podpisu przez strony umowy.

Kiedy wymagana jest forma pisemna?

Regulacje prawne na całym świecie dla ważności umowy w niektórych przypadkach wymagają zawarcia jej w formie pisemnej. Taki obowiązek istnieje między innymi w sytuacji, gdy chcemy przenieść majątkowe prawa autorskie zgodnie z umową zawieraną na podstawie prawa polskiego. Podobne przypadki występują w innych porządkach prawnych niż polski, na przykład w kwestii umów dotyczących praw autorskich zawieranych na podstawie prawa austriackiego. Ponadto często same strony umowy wymagają, niezależnie od prawa znajdującego zastosowanie do umowy, aby ewentualna zmiana umowy została dokonana w formie pisemnej.

A w Unii Europejskiej...

Według europejskich regulacji obowiązujących w państwach UE, w tym także w Polsce, oświadczenia podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym są równoważne oświadczeniom w formie pisemnej. Innymi słowy – ryzyko niespełnienia wymogu formy pisemnej wymaganej przez porządek prawny w danym państwie UE można wyeliminować, zawierając umowę z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Choć dostęp do kwalifikowanych podpisów elektronicznych, w szczególności w Unii, wydaje się przystępny, w obrocie międzynarodowym do zawarcia umowy dochodzi przy wykorzystaniu także innych podpisów elektronicznych niż kwalifikowany podpis elektroniczny. W praktyce często wykorzystywane są także cyfrowe kopie dokumentów podpisanych odręcznie. W wielu przypadkach nigdy jednak nie następuje wymiana „papierowych” egzemplarzy umowy.

Warto również zwrócić uwagę, że niektóre europejskie porządki prawne pozwalają na spełnienie wymogu formy pisemnej przy wykorzystaniu narzędzi cyfrowych innych niż kwalifikowany podpis elektroniczny. Np. jeżeli strony umowy zawieranej na podstawie prawa niemieckiego dla dokonania określonej czynności określiły wymóg formy pisemnej (np. dla zmiany umowy), wystarczające jest uzgodnienie zmian przy wykorzystaniu między innymi poczty e-mail.

Również obowiązujący w Irlandii Electronic Commerce Act 2000 pozwala na spełnienie wymogu formy pisemnej przy wykorzystaniu podpisu elektronicznego (niezależnie czy jest to zwykły, zaawansowany czy kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu regulacji unijnych).

Forma pisemna a „forma cyfrowa” poza UE

Teoretycznie spełnienie wymogu formy pisemnej staje się bardziej skomplikowane, gdy zawieramy umowę na podstawie prawa innego niż prawo państwa Unii Europejskiej. W takim przypadku nie obowiązuje regulacja, zgodnie z którą podpisanie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza spełnienie wymogu formy pisemnej wynikającej z prawa innego państwa UE. W praktyce jednak często wymogi dla formy pisemnej w państwach poza Unią są bardziej liberalne, w szczególności niż w Polsce.

Zgodnie z regulacjami w USA (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act oraz Uniform Electronic Transactions, który został wdrożony do porządków prawnych prawie wszystkich stanów USA) podpisy elektroniczne wywołują co do zasady ten sam efekt co podpisy odręczne (ang. wet ink). Tym samym złożenie podpisu elektronicznego prowadzi zasadniczo do spełnienia wymogu formy pisemnej w USA. Aktualne pozostaje zatem pytanie, co w rozumieniu prawa amerykańskiego stanowi podpis elektroniczny. Takim podpisem w regulacjach amerykańskich jest elektroniczny znak, proces, a nawet dźwięk załączony lub logicznie powiązany z umową lub oświadczeniem, który został wykonany albo przyjęty przez osobę, która chciała złożyć oświadczenie. W związku z tym za podpis elektroniczny uznaje się m.in. skany podpisów, wpisane do wiadomości e-mail imię i nazwisko, zaakceptowany checkbox. Od wskazanej zasady, zgodnie z którą podpis elektroniczny oznacza podpis odręczny, obowiązują wyjątki – m.in. w sprawach spadkowych.

Również według prawa Anglii i Walii uznaje się, że cyfrowa wymiana informacji zasadniczo pozwala na spełnienie wymogu formy pisemnej. W sprawie J. Pereira Fernandes SA v Mehta sąd uznał, że e-mail zawierający wszystkie kluczowe postanowienia oferty, która została przyjęta ustnie bez zastrzeżeń przez kontrahenta, spełnia wymóg formy pisemnej. To oznacza, że regulacje amerykańskie oraz Anglii i Walii zawierają bardziej liberalne wymogi dla spełnienia wymogu formy pisemnej. Według polskich regulacji wyłącznie kwalifikowany podpis elektroniczny stanowi ekwiwalent formy pisemnej. W przypadku regulacji amerykańskich oraz Anglii i Walii, zasadniczo każdy elektroniczny dowód wskazujący na to, że dana osoba zaakceptowała dany dokument, także dokument w postaci cyfrowej, pozwala na zachowanie wymogu formy pisemnej (np. wspomniany checkbox).

Podsumowanie

Aktualnie dostęp do kwalifikowanych podpisów elektronicznych jest w Polsce dość prosty. Na rynku funkcjonują m.in. kwalifikowane podpisy elektroniczne jednorazowe, co pozwala na skorzystanie z korzyści takiego podpisu bez konieczności wiązania się długą umową z dostawcą takiego podpisu. Ponadto dziś nie ma już konieczności posiadania dodatkowego, specjalnego czytnika, aby móc podpisać dokument z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W związku z tym w wielu przypadkach skorzystanie z kwalifikowanego podpisu elektronicznego pozwala na wyeliminowanie albo przynajmniej bardzo istotne ograniczenie ryzyka (nie)zawarcia ważnej umowy.

Warto też zwrócić uwagę, że podpisy elektroniczne, w tym w szczególności kwalifikowany podpis, dają nieporównywalnie wyższy poziom pewności co do tożsamości osoby składającej podpis niż zwykły, odręczny podpis (ang. wet ink). Tak naprawdę wyłącznie obecność przy składaniu podpisu odręcznego przez inną osobą daje pewność, że dana osoba rzeczywiście złożyła podpis. Tym samym kwalifikowany podpis elektroniczny zapewnia większą pewność obrotu niż tradycyjny odręczny podpis.

Jednocześnie w Polsce planowane jest rozszerzenie katalogu podpisów elektronicznych, których użycie umożliwi zachowanie formy elektronicznej. Zgodnie z propozycją nowelizacji kodeksu cywilnego również podpis osobisty, który jest zawarty w polskim e-dowodzie osobistym, ma pozwolić na spełnienie wymogu formy elektronicznej. Choć liberalizację wymogów formy pisemnej należy ocenić zasadniczo pozytywnie, ustawodawca powinien najpierw zbadać, czy złożenie zaawansowanego podpisu elektronicznego pozwoli na spełnienie wymogu formy pisemnej w rozumieniu innych porządków prawnych państw UE. Dziś bowiem rzeczywistość zarówno prawna, jak i biznesowa, wymaga uwzględnienia nie tylko realiów krajowych, ale i światowych.

Doktor Piotr Mijal, radca prawny, ekspert Centrum im. Adama Smitha