W niedługim czasie może dojść do istotnych rotacji na stanowiskach zarządczych w spółkach Skarbu Państwa. To dobry moment na to, aby uświadomić sobie, z jak dużymi ryzykami prawnymi mają do czynienia ich prezesi i członkowie zarządów. Jako audytor śledczy przeprowadziłem wiele audytów ryzyka nadużyć w tych spółkach i coś niecoś wiem na ten temat. Myślę, że ciekawe będzie spojrzenie na znany już temat, ale od innej, tj. stricte praktycznej, strony. Bowiem samo dokonanie ustaleń podczas audytu to jedna rzecz, ale nie mniej ważne jest również przełożenie ich na język procesowy, z czym w sprawach gospodarczych są duże problemy. Dlatego też nie będziemy tutaj dokonywać analizy wszystkich przepisów dotyczących tego tematu, bo nie ma na to miejsca. Spróbujemy sobie natomiast odpowiedzieć na pytanie, dlaczego to właśnie zarządy SSP są szczególnie narażone na ryzyko odpowiedzialności karnej i z czego to wynika.
W istocie prezes SSP jest jak saper – bez dużego doświadczenia, wiedzy i odporności na zewnętrzne naciski w końcu wejdzie na minę.
Odpowiedzialność karna
Przejdźmy do analizy tych przepisów, które z uwagi na specyfikę SSP mogą kreować kluczowe zagrożenie dla ich zarządów.
Po pierwsze, mamy art. 296 § 1, zgodnie z którym, jeżeli decydent poprzez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządzi m.in. spółce znaczną szkodę majątkową, to podlega karze pozbawienia wolności od trzech miesięcy do lat pięciu. Znaczna szkoda majątkowa zaś to co najmniej 200 tys. zł.
Czytaj więcej
Menedżerowie nie odpowiadają tylko za skutki działań, których nie mogli rozsądnie przewidzieć. Nie są natomiast zwolnieni z odpowiedzialności np. za niegospodarność – wskazuje prof. Adam Opalski, Uniwersytet Warszawski
Sprawa niby jest jasna, ale ze strony dowodowej pojawiają się tutaj pewne problemy. Chodzi o to, że w praktyce gospodarczej często trudno jest w sposób jasny udowodnić szkodę (tj. jej wysokość). Oczywiste jest bowiem to, że rzadko się zdarza, aby ktoś wyprowadzał majątek ze spółki wprost, tj. na tzw. wyrwę. Transfer zwykle „ubrany” jest w jakąś fikcyjną transakcję. Upraszczając, zarząd spółki może dokonać np. zakupu jakichś drogich usług marketingowych i teraz ustalenie, czy cena była rynkowa, czy też nie, i czy w ogóle te usługi były opłacalne będzie trudne. W ogóle kategoria ceny rynkowej w praktyce nastręcza audytorowi wielu problemów. Nawet rynkowa cena zakupu takich jednorodnych towarów, jak stal czy węgiel, nie jest wbrew pozorom prosta do ustalenia. W handlu bowiem cena zależy od ilości kupowanego towaru, a cenniki rabatowe często pozostają niejawne.
Dlatego też ustawodawca wprowadził kolejny przepis, tj. art. 296 § 1a KK, cyt.: „Jeżeli sprawca, o którym mowa w § 1, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, sprowadza bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. W tym przypadku nie trzeba już zatem udowadniać szkody, ale sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody. To znaczące ułatwienie dla audytora, bo oczywiście dużo łatwiej jest udowadniać, że coś mogło doprowadzić do szkody, niż że do niej faktycznie doprowadziło. Dlatego też i kara za to przestępstwo jest niższa, tj. do trzech lat. Poza tym kolejnym złagodzeniem jest również to, że to pokrzywdzony (udziałowiec, akcjonariusz etc.) może wnioskować o ściganie ww. przestępstwa, o ile nie jest to Skarb Państwa.
I w końcu dochodzimy do kluczowego w moim przekonaniu art. 296 par. 2, cyt.: „Jeżeli sprawca przestępstwa określonego w § 1 lub 1a działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”. I tu zaczyna się robić mało przyjemnie. Po pierwsze bowiem, audytor nie musi udowadniać szkody, lecz jedynie sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa, po drugie, wystarczy udowodnienie działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Przy czym, co należy podkreślić, osiągnięcie korzyści majątkowej nie dotyczy tylko decydenta, ale także innych osób. Korzyść majątkowa zaś to każde przysporzenie majątku. Czyli jeżeli prezes dokonał transakcji, która mogła sprowadzić szkodę na spółkę, a korzyść majątkową z tego tytułu odniosły osoby trzecie, to będzie odpowiadał. A zagrożenie to aż osiem lat. Jak się zaraz przekonamy, to ten przepis kreuje szczególne zagrożenie dla zarządów SSP. Co więcej, jeżeli sprawca ww. przestępstwa wyrządził szkodę wielkich rozmiarów, to kara wynosi nawet dziesięć lat. I teraz crème de la crème – nowy przepis obowiązujący od 1 października 2023, tj. art. 306b par. 1 kk, mówi, że jeżeli ktoś dopuszcza się przestępstwa z art. 296 1 i 2 kk w stosunku do mienia o wartości większej niż 10 mln zł, to podlega karze od 5 do aż 25 lat.
Dlaczego zarządy SSP są szczególnie narażone
I wreszcie możemy przejść do meritum tego artykułu, tj. dlaczego to właśnie zarządy SSP są szczególnie narażone. Nie jest tajemnicą, że od początku naszej demokracji istniało ryzyko, że władza zechce wykorzystywać środki spółek Skarbu Państwa do swoich celów. Spółki te są wygodnym do tego wehikułem, bo nie obowiązuje ich ustawa o zamówieniach publicznych – nie trzeba zatem robić przetargów etc. Aby lepiej zobrazować to ryzyko, rozpatrzmy przykład. Przyjmijmy, że prywatna spółka chce się reklamować podczas jakiegoś festiwalu – płaci pieniądze, a jej reklamy rozwieszone są na scenie. Oczywiście to standardowa sytuacja, która co do zasady nie budzi naszych wątpliwości. A teraz sytuacja, gdzie to rządzący politycy w celach promocyjnych organizują pośrednio lub bezpośrednio jakąś publiczną imprezę, której sponsorami są spółki SSP. I tu oczywiście musi się pojawić pytanie, jaki był cel wydatkowania pieniędzy na taki sponsoring? Zwłaszcza w sytuacji, gdzie prezes powoływany jest przez przedstawicieli władzy. Czy celem była reklama i osiąganie zysków, czy raczej finasowanie eventu partii, która z tego oczywiście osiąga korzyść majątkową. Bowiem nie musi płacić za jego organizację. I tu już możemy mówić o art. 296 par. 2 – przy czym, jak już wskazywałem, nie musimy nawet udowadniać szkody tylko to, że to działanie sprowadziło bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody. Tym sprowadzeniem bezpośredniego niebezpieczeństwa szkody byłoby zaś w tym przypadku wydatkowanie kwot na wątpliwą reklamę, która z dużym prawdopodobieństwem nie przełoży się na opłacalny wzrost sprzedaży. Oczywiście audytor w takiej sytuacji sprawdzi, czy taki wydatek reklamowy był ujęty w budżecie, czy były prowadzone jakieś analizy opłacalności takiej reklamy wg zasady business judgment rule. Albo inny przykład: SSP przelewa pieniądze ze swojej fundacji do innej, w której pracują osoby powiązane z władzą. Jaki jest cel takich przelewów? Czy mają one jakikolwiek związek z generowaniem zysków dla swoich udziałowców czy akcjonariuszy? Kto otrzymuje korzyść z tego działania?
W związku z powyższym mam nadzieję, że krótki ten artykuł będzie przestrogą dla zarządów SSP, aby nie akceptowali jakichkolwiek transakcji, gdzie mógłby powstać nawet cień podejrzenia o ich polityczny, a nie stricte gospodarczy cel.
Wojciech Dudziński, audytor śledczy, prowadził m.in. audyty dla ONZ, amerykański specjalista ds. wykrywania nadużyć gospodarczych CFS (Certified Fraud Specialist)
