Jak wskazuje Ministerstwo Finansów:
- regulacja zaproponowana w art. 119a ordynacji podatkowej wyznaczy granicę między dozwoloną optymalizacją, która nadal będzie w pełni dopuszczalna, a działaniami, które ze względu na swój szkodliwy charakter nie powinny być tolerowane;
- regulacja ta nie będzie ograniczać prawa podatników do działań optymalizacyjnych, jeśli dokonują rzeczywistych działań gospodarczych;
- klauzula nie jest kierowana przeciwko optymalizacji rozumianej jako prowadzenie realnego biznesu w sposób minimalizujący obciążenia podatkowe i korzystanie z ulg i korzystnych rozwiązań prawnych. Jest skierowana przeciwko tworzeniu sztucznych konstrukcji prawnych, oderwanych od realnego biznesu, których głównym celem jest uniknięcie podatku lub jego obniżenie.
Najważniejsze jest zatem, aby przepisy jasno i precyzyjnie wyznaczały granicę między działaniami dopuszczalnymi i tymi, w które wymierzona jest klauzula. Ma to zapewnić art. 119d, w świetle którego klauzula będzie mieć zastosowanie tylko do czynności, o których nie zadecydowały inne istotne kwestie niż tylko podatkowe. Wydaje się, że proponowane przepisy nie pozwalają na ustalenie wyraźnej granicy między „dozwoloną optymalizacją" a działaniami uznawanymi za „sztuczne". Takie rozgraniczenie jest ważne ze względu na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 2004 r. (akt K 4/03) ws. poprzedniej klauzuli. Podkreślał, że klauzula powinna zapewniać podatnikom „maksymalną przewidywalność rozstrzygnięcia".
Na rozgraniczenie pozwoliłoby ściślejsze zdefiniowanie celów innych niż korzyść podatkowa, a także wskazanie, jak określać „istotność" owych innych celów. Godne rozważenia byłoby wprowadzenie definicji „dopuszczalnej optymalizacji", a także zasady wyrażonej w uzasadnieniu do projektu (podatnicy mają prawo wybrać drogę najkorzystniejszą podatkowo, jeśli operacja ma rzeczywisty sens gospodarczy).
W orzecznictwie krajów, w których jest klauzula, dopuszcza się wybór najbardziej korzystnej podatkowo transakcji, jeśli jako całość była uzasadniona gospodarczo (tak np. wyrok ws. McMullen, Kanada).
Maciej Guzek – doradca podatkowy, starszy menedżer w Deloitte
Mariusz Stefaniak – doradca podatkowy, menedżer w Deloitte
