Od 29 kwietnia 2012 r. obowiązuje ustawa z 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (DzU nr 232, poz. 1377).

Ma ona na celu ochronę klientów detalicznych firm budowlanych. Jedną z form zabezpieczenia jest wprowadzenie obowiązku ustanowienia rachunku powierniczego, na który będą przelewane pieniądze nabywców. Warto się zastanowić, jakie konsekwencje przyniesie prowadzenie tych specjalnych rachunków dla rozliczeń podatkowych deweloperów.

Zabezpieczenie wykonania inwestycji

Istotą rachunku powierniczego (tzw. escrow) jest ograniczenie swobody w dysponowaniu środkami na nim zgromadzonymi przez jego posiadacza (w tym wypadku dewelopera).

Od momentu zawarcia umowy wpłacane pieniądze nie będą pozostawać w dyspozycji firmy prowadzącej inwestycje. Środki gromadzone na escrow będą wypłacane w transzach odpowiednio do realizacji części przedsięwzięcia przez dewelopera albo po otrzymaniu aktu notarialnego umowy przenoszącej prawo własności na nabywcę.

Przepisy przewidują różne rodzaje mieszkaniowych rachunków powierniczych. Ich wspólną cechą jest jednak to, że wpłacone środki mają charakter kaucji zabezpieczającej wykonanie inwestycji i deweloper nie może samodzielnie nimi rozporządzać.

Ustawa o VAT nakłada obowiązek opodatkowania części należności (w formie zaliczki, zadatku, przedpłaty) otrzymanej jeszcze przed wykonaniem usługi czy wydaniem towaru. W praktyce to faktyczny charakter płatności decyduje o zaistnieniu konieczności opodatkowania, a nie sposób jej nazwania. Obowiązek podatkowy powinien powstać przy wpłatach, które mają charakter definitywny. Płatności o charakterze

zabezpieczającym oraz te niezwiązane z konkretnym świadczeniem umownym (bez określonego tytułu) nie powodują konieczności naliczenia podatku należnego.

Wcześniejsze wpłaty nabywców mieszkań na poczet ich kupna traktowane są jako forma zaliczki czy zadatku. Przepisy podatkowe nie tylko nie regulują pojęcia zaliczki ani zadatku, ale również nie precyzują, co należy rozumieć przez ich otrzymanie.

Decyduje swoboda dysponowania

Niewątpliwie zaksięgowanie odpowiednich kwot na zwykłym rachunku bankowym sprzedawcy równoznaczne jest z ich przyjęciem. Jest to jednocześnie moment, od którego posiadacz rachunku może swobodnie dysponować środkami (wypłacać, zlecać dalsze przelewy), a także w którym powinien wykazać VAT należny.

Jednak w sytuacji wpłaty na rachunek escrow deweloper nie ma pełnej swobody w ich wykorzystywaniu. Wpłacone kwoty stanowią formę gwarancji wywiązania się z zobowiązań. Jeśli więc deweloper nie wywiąże się z umowy, zostają zwrócone wpłacającym.

Skoro firma budowlana nie ma prawa do swobodnego dysponowania środkami, to trudno mówić, że otrzymał zaliczkę bądź zadatek w rozumieniu ustawy o VAT. Nie powinien więc na nim ciążyć obowiązek ich opodatkowania.

Takie rozumienie charakteru wpłat na rachunek powierniczy jest potwierdzone również stanowiskiem organów podatkowych. Przykładem jest interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 28 listopada 2007 r. (IP-PP1/443-352/07-2/JL).

Komentuje Urszula Płusa-Szpadzik, doradca podatkowy w Accreo Taxand

To, że pieniądze trafiają na rachunek powierniczy, nie oznacza oczywiście, że firmy deweloperskie nie powinny nigdy opodatkowywać wpłacanych kwot. W chwili wywiązania się z zobowiązania, np. realizacji danego etapu projektu, środki zostaną zwolnione i w tym momencie gwarancyjna forma wpłaty przekształci się w faktyczną zaliczkę lub zadatek. Deweloper uzyska możliwość swobodnego dysponowania otrzymanymi kwotami, w związku z tym będzie zobowiązany do wykazania VAT z tego tytułu.

Pomimo przedstawionych własności rachunku powierniczego charakter wpłaty na takie konto nie jest do końca jednoznaczny. Można bowiem, dokonując szczegółowej analizy pojęcia „otrzymania”, zastanawiać się, czy mimo wszystko deweloper nie uzyskał kwot, które wpłynęły na konto powiernicze. Szczególnie w przypadku, gdy konto jest oprocentowane. Jego właściciel osiąga więc pewne korzyści z oprocentowania wpłat już w momencie ich wpływu.

Trudno więc stwierdzić, że ich nie otrzymał. Niemniej jednak wydaje się, że tego typu argumenty są zbyt słabe, aby decydować o opodatkowaniu VAT, tym bardziej że w praktyce oznaczałoby to konieczność finansowania VAT z innych środków (gdyż te wpłacone na escrow nie mogłyby być użyte do zapłaty VAT do urzędu).