Agencja pracy tymczasowej w Polsce a oddelegowanie do pracy w innym kraju Unii Europejskiej

Tak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 6 lipca 2016 r. (II UK 49/15).

Sąd okręgowy oddalił odwołanie od decyzji ZUS odmawiającej wydania zaświadczenia A1 potwierdzającego, że pracownicy w okresie wykonywania pracy na terytorium Francji i Niemiec podlegali polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Sąd apelacyjny oddalił z kolei apelację spółki od tego wyroku.

SA odwołał się do decyzji Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego nr A2 z 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (DzU UE C 2010.106.5; dalej: decyzja A2) oraz do opracowanego przez Komisję Administracyjną na podstawie tej decyzji Praktycznego poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii. Na tej podstawie ustalił, że w Polsce spółka uzyskała obroty na poziomie 16 proc., zatrudniała 84 pracowników do realizacji w kraju 11 umów z kontrahentami, natomiast do pracy za granicą zatrudniała 179 osób oddelegowanych w celu realizacji 39 umów. Stwierdził, że prowadzenie tej działalności nie odpowiada warunkom z rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE), ponieważ w Polsce nie został osiągnięty obrót co najmniej 25 proc.

Spółka zaskarżyła wyrok SA. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 wskutek nieprawidłowej wykładni przesłanki prowadzenia przez pracodawcę kierującego pracownika do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim normalnej działalności w państwie, w którym ma siedzibę.

Wyrokiem z 6 lipca 2016 r. (II UK 49/15) Sąd Najwyższy uwzględnił skargę kasacyjną, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę SA do ponownego rozpoznania.

Komentarz eksperta

Grzegorz Trejgel, radca prawny w Kancelarii Prawa Pracy Wojewódka i Wspólnicy sp.k.

Wyrok Sądu Najwyższego jest słuszny. Określono w nim, że podstawowym łącznikiem wskazującym właściwe prawo w zakresie ubezpieczeń społecznych jest miejsce wykonywania pracy. Stosownie do art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 987/2009, pracownik najemny zatrudniony w jednym państwie członkowskim przez pracodawcę prowadzącego tam normalnie swą działalność, którego ten pracodawca delegował do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w jego imieniu, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że:

- przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy, oraz

- osoba ta nie jest wysłana, aby zastąpić inną osobę.

Ustalenie, czy pracodawca, który deleguje pracowników do pracy w innych państwach Unii Europejskiej, prowadzi normalną działalność w Polsce w rozumieniu tego przepisu, wymaga oceny z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzenie zazwyczaj znacznej działalności w Polsce. Konieczne jest jednak ich dopasowanie do specyficznych cech pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej przez niego działalności (art. 14 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 987/2009). Wskazówki co do kryteriów zostały zawarte w decyzji A2. Wymieniono w niej:

- miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma zarejestrowaną siedzibę i administrację,

- liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie tej siedziby oraz w drugim państwie członkowskim,

- miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani,

- miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami,

- prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami,

- obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz

- liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym.

Ten katalog jest jednak otwarty i niewiążący w tym sensie, że instytucja właściwa ma obowiązek poprawnie zastosować kryteria, dokonując ich prawidłowego doboru do charakteru działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę.

Uwzględniając okoliczności sprawy SN wskazał na specyfikę działania agencji pracy tymczasowej (APT). Charakter jej działalności polega na pośredniczeniu między poszukującymi pracowników i osobami poszukującymi pracy. Jeżeli APT zarejestrowana w Polsce prowadzi taką działalność przez wysyłanie pracowników do innego kraju Unii, w którym ich pracę wykorzystują pracodawcy użytkownicy, to obowiązuje ją także art. 671 § 2, pkt 3 k.p. Działanie takiego przedsiębiorcy jest w swej istocie działaniem transgranicznym; rozkłada się na co najmniej dwa państwa, w których zwykle APT prawie równolegle wykonuje przypisane jej czynności w celu realizacji trójstronnego stosunku prawnego powstającego w związku z zawieraniem umów o pracę tymczasową.

Zarówno w państwie, w którym APT pozyskuje i zatrudnia pracowników, jak i w państwie, w którym zawiera umowy z pracodawcami użytkownikami oraz przekazuje pracowników, aby wykonywali pracę na ich rzecz, wykonuje normalnie przypisane jej czynności. Ze względu na współzależność końcowego sukcesu od aktywności w każdym z państw, nie można scharakteryzować działania związanego z realizacją takiego przedsięwzięcia w żadnym z nich jako „nieznacznego". Porównywanie przychodu APT w państwie delegującym i w państwie delegowania nie jest właściwe. Przedsiębiorstwo w państwie, z którego deleguje pracownika, ponosi przede wszystkim koszty związane z zatrudnieniem, natomiast zyski z tego tytułu czerpie od kontrahenta w państwie oddelegowania. Model prowadzenia APT bazuje na różnicy cenowej pracy w państwach członkowskich, co sprawia, że równoległe oferowanie usługi na rynku krajowym i zagranicznym, przy zastosowaniu kryterium przychodowego, nie przedstawia działań przedsiębiorstwa w rzeczywistej skali. Potwierdza to nieprzydatność kryterium obrotu.

O nieadekwatności tego kryterium w odniesieniu do takiego rodzaju działalności, SN orzekł w składzie siedmiu sędziów w wyroku z 18 listopada 2015 r. (II UK 100/14). SN zaaprobował wówczas pogląd wyrażony w wyroku z 18 listopada 2015 r. (II UK 46/14), z którego wynika że „obrót wynoszący około 25 proc. całkowitego obrotu w państwie delegującym" jako wskaźnik wystarczający do ustalenia faktu prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym, wymienia się tylko w Praktycznym poradniku. Zatem jest to kryterium pozanormatywne, którego nie można traktować jako wystarczającego i decydującego owłaściwym ustawodawstwie w zakresie ubezpieczeń społecznych. Nieosiągnięcie obrotu na poziomie 25 proc. wymaga natomiast analizy okoliczności określonej sprawy przy uwzględnieniu pozostałych kryteriów.

W ocenie SN konieczne jest badanie wszystkich kryteriów charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo. Stosowanie tylko kryterium związanego z wielkością obrotu jest mylące lub niewystarczające. Nie ulega wątpliwości, że uwzględniając inne kryteria w przypadku APT, która działalność opiera na rekrutacji pracowników w związku i na potrzeby realizacji zamówienia kontrahenta, takie przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część działalności w państwie, w którym w znacznym stopniu poszukuje pracowników.