Zgodnie bowiem z art. 69 § 1 kodeksu karnego sąd może bowiem warunkowo zawiesić jej wykonanie (zawieszona może zostać również kara grzywny oraz ograniczenia wolności). Jest to możliwe, gdyż orzeczona kara nie przekracza 2 lat. Takie warunkowe zawieszenie jest możliwe jeżeli będzie to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Zawieszając wykonanie kary, sąd bierze pod uwagę postawę sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Okres próby w tym wypadku wynosi od 2 do 5 lat.
Z uwagi na taką wysokość ustawowego zagrożenia za popełnienie przestępstwa samowoli budowlanej, inwestor, który się go dopuścił, może także liczyć na to, że sąd – uznając jego winę – w ogóle zrezygnuje z karania go. Zgodnie bowiem z art. 66 k.k. sąd może warunkowo umorzyć postępowanie. Jest to o tyle korzystne dla sprawcy przestępstwa, że dalej korzysta on z dobrodziejstwa bycia osobą niekaraną, co często jest wymagane przy staraniu się o pracę. Warunkowe umorzenie może nastąpić wówczas, gdy wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości, a postawa sprawcy nie karanego za przestępstwo umyślne, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia uzasadniają przypuszczenie, że pomimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa. Warunkowe umorzenie następuje na okres próby, który wynosi od roku do 2 lat.
Znikoma szkodliwość
W niektórych sytuacjach sprawca samowoli w ogóle może uniknąć odpowiedzialności karnej. Stanie się tak, gdy prowadzący postępowanie przygotowawcze lub sąd uznają, że jego czyn jest znikomo szkodliwy społecznie. Jak uznał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 9 października 2012 r. (P 27/11) zasadą jest, że odpowiedzialności karnej podlega tylko ten, kto dopuszcza się czynu zabronionego, którego stopień społecznej szkodliwości jest wyższy niż znikomy. Zdaniem Trybunału, samowola budowlana może być uznana w określonej sytuacji za czyn o znikomej szkodliwości społecznej. TK wskazał, że element materialny przestępstwa pozwala na odmienne traktowanie rozmaitych czynów realizujących znamiona samowoli budowlanej z uwzględnieniem stopnia społecznej szkodliwości, w szczególności zaś dolnego progu, jaki w tym zakresie wyznacza art. 1 § 2 k.k..
W każdej sprawie prowadzący postępowanie lub sąd muszą indywidualnie badać czy dany czyn jest znikomo społecznie szkodliwy. Zgodnie z art. 115 § 2 k.k. przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu trzeba brać pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Uwzględniając te dyrektywy można przyjąć, że w ściśle określonej sytuacji znikomo społecznie szkodliwe będzie zachowanie inwestora, który rozpocznie prace budowlane na podstawie pozwolenia na budowę, w trakcie robót istotnie odstąpi od projektu i pomimo otrzymania decyzji o wstrzymaniu robót, dalej będzie je kontynuował, a później przedłoży poprawiony projekt do starosty i uzyska pozwolenie na użytkowanie budynku oraz uiści opłatę legalizacyjną. Podobnie może zostać uznane zachowanie inwestora, który nie mając świadomości, że na dobudowanie tarasu potrzebne jest pozwolenie na budowę, zrobi to, a następnie – przedłoży wymagane dokumenty do starosty, uiści opłatę legalizacyjną i zalegalizuje samowolę. W doktrynie pojawiają się opinie, że od momentu zalegalizowania samowoli brak jest podstaw dla penalizacji zawartych w art. 90 Prawa budowlanego stanów faktycznych.
Jeżeli prowadzący postępowanie lub sąd uznają, że zachowanie inwestora jest znikomo społecznie szkodliwe, to ich obowiązkiem jest uznanie, że inwestor nie popełnił przestępstwa. Zgodnie bowiem z art. 1 § 2 k.k. nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. W takiej sytuacji – na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 kodeksu postępowania karnego – prowadzone postępowanie powinno zostać umorzone.
