Zgodnie bowiem z art. 69 § 1 kodeksu karnego sąd może bowiem warunkowo zawiesić jej wykonanie (zawieszona może zostać również kara grzywny oraz ograniczenia wolności). Jest to możliwe, gdyż orzeczona kara nie przekracza 2 lat. Takie warunkowe zawieszenie jest możliwe jeżeli będzie to wystarczające dla osiągnięcia wobec sprawcy celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa. Zawieszając wykonanie kary, sąd bierze pod uwagę postawę sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, dotychczasowy sposób życia oraz zachowanie się po popełnieniu przestępstwa. Okres próby w tym wypadku wynosi od 2 do 5 lat.

Z uwagi na taką wysokość ustawowego zagrożenia za popełnienie przestępstwa samowoli budowlanej, inwestor, który się go dopuścił, może także liczyć na to, że sąd – uznając jego winę – w ogóle zrezygnuje z karania go.  Zgodnie bowiem z art. 66 k.k. sąd może warunkowo umorzyć postępowanie. Jest to o tyle korzystne dla sprawcy przestępstwa, że dalej korzysta on z dobrodziejstwa bycia osobą niekaraną, co często jest wymagane przy staraniu się o pracę. Warunkowe umorzenie może nastąpić wówczas, gdy wina i społeczna szkodliwość czynu nie są znaczne, okoliczności jego popełnienia nie budzą wątpliwości, a postawa sprawcy nie karanego za przestępstwo umyślne, jego właściwości i warunki osobiste oraz dotychczasowy sposób życia uzasadniają przypuszczenie, że pomimo umorzenia postępowania będzie przestrzegał porządku prawnego, w szczególności nie popełni przestępstwa. Warunkowe umorzenie następuje na okres próby, który wynosi od roku do 2 lat.

Znikoma szkodliwość

W niektórych sytuacjach sprawca samowoli w ogóle może uniknąć odpowiedzialności karnej. Stanie się tak, gdy prowadzący postępowanie przygotowawcze lub sąd uznają, że jego czyn jest znikomo szkodliwy społecznie. Jak uznał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 9 października 2012 r. (P 27/11) zasadą jest, że odpowiedzialności karnej podlega tylko ten, kto dopuszcza się czynu zabronionego, którego stopień społecznej szkodliwości jest wyższy niż znikomy. Zdaniem Trybunału, samowola budowlana może być uznana w określonej sytuacji za czyn o znikomej szkodliwości społecznej. TK wskazał, że element materialny przestępstwa pozwala na odmienne traktowanie rozmaitych czynów realizujących znamiona samowoli budowlanej z uwzględnieniem stopnia społecznej szkodliwości, w szczególności zaś dolnego progu, jaki w tym zakresie wyznacza art. 1 § 2 k.k..

W każdej sprawie prowadzący postępowanie lub sąd muszą indywidualnie badać czy dany czyn  jest znikomo społecznie szkodliwy. Zgodnie z art. 115 § 2 k.k. przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu trzeba brać pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak również postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia.  Uwzględniając te dyrektywy można przyjąć, że w ściśle określonej sytuacji znikomo społecznie szkodliwe będzie zachowanie inwestora, który rozpocznie prace budowlane na podstawie pozwolenia na budowę, w trakcie robót istotnie odstąpi od projektu i pomimo otrzymania decyzji o wstrzymaniu robót, dalej będzie je kontynuował, a później przedłoży poprawiony projekt do starosty i uzyska pozwolenie na użytkowanie budynku oraz uiści opłatę legalizacyjną. Podobnie może zostać uznane zachowanie inwestora, który nie mając świadomości, że na dobudowanie tarasu potrzebne jest pozwolenie na budowę, zrobi to, a następnie – przedłoży wymagane dokumenty do starosty, uiści opłatę legalizacyjną i zalegalizuje samowolę. W doktrynie pojawiają się opinie, że od momentu zalegalizowania samowoli brak jest podstaw dla penalizacji zawartych w art. 90 Prawa budowlanego stanów faktycznych.

Jeżeli prowadzący postępowanie lub sąd uznają, że zachowanie inwestora jest znikomo społecznie szkodliwe, to ich obowiązkiem jest uznanie, że inwestor nie popełnił przestępstwa. Zgodnie bowiem z art. 1 § 2 k.k. nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. W takiej sytuacji – na podstawie art. 17 § 1 pkt 3 kodeksu postępowania karnego – prowadzone postępowanie powinno zostać umorzone.

Jeżeli sąd karny uzna, że nie ma podstaw do karania inwestora, to nie oznacza to, że uniknie on odpowiedzialności na gruncie prawa administracyjnego – np. w postaci konieczności dokonania rozbiórki budynku lub jego części, albo doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 maja 1999 r. (IV SA 944/97) okoliczność, że w postępowaniu karnym sąd przyjął, że  ze względów szczególnych można nie wymierzać skarżącej kary za prowadzenie budowy w warunkach samowoli budowlanej, w żadnym wypadku nie oznacza, że przestały istnieć przesłanki do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu na podstawie przepisów Prawa budowlanego.

Czyn ulega przedawnieniu

Żaden przepis Prawa budowlanego nie przewiduje instytucji przedawnienia samowoli budowlanej. W przypadku stwierdzenie samowoli przepisy nakazują przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i jeśli istnieje możliwość - zalegalizowanie samowoli, zaś w przypadku braku możliwości legalizacji - nakazanie rozbiórki obiektu. Zgodnie jednak z art. 101 §1 pkt 4 k.k. jako przestępstwo samowola budowlana ulega przedawnieniu po upływie pięciu lat od popełnienia czynu. Jeżeli w tym okresie – wszczęte postępowanie przeciwko określonej osobie, to okres przedawnienia przedłuża się o kolejne pięć lat, a więc okres ten wynosi 10 lat.

podstawa prawna: art. 90 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.)

podstawa prawna: ustawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.)