Agencje zatrudnienia: jak prowadzić pośrednictwo pracy zgodnie z prawem

Prowadzenie agencji zatrudnienia to działalność regulowana w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 672). Wymaga ona wpisu do właściwego rejestru, ale ustawa nie przewiduje uciążliwych wymogów. Natomiast szeroko, niejednokrotnie ogólnie i nieprecyzyjnie, określa przesłanki wykreślenia z rejestru. Wymienia też wśród nich niewielkie naruszenia przepisów. Uniemożliwia to świadczenie usług i w praktyce ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej.

Jaka definicja

Przesłanki wykreślenia agencji z rejestru wymienia art. 18m ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. DzU z 2008 r. nr 69, poz. 415 ze zm.; dalej: ustawa) w dziewięciu punktach. W zdecydowanej większości odnoszą się one do innych przepisów ustawy, które regulują wymogi wobec agencji, stanowiąc, że ich naruszenie skutkuje jej wykreśleniem z rejestru. Art. 18m jest dobrym przykładem, jak nie formułować przepisów ustawy. Jest nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny, a podział przesłanek jest nielogiczny i niezrozumiały.

Przykładem jest choćby wskazanie w dwóch odrębnych przepisach jako powodu wykreślenia agencji z rejestru:

- postawienie jej w stan likwidacji lub upadłości,

- naruszenie warunków prowadzenia agencji, w tym m.in. fakt otwarcia jej likwidacji lub ogłoszenia upadłości.

Co istotne, przepisy nie definiują pojęcia "postawienie w stan upadłości". Jeżeli jest to sformułowanie tożsame z ogłoszeniem upadłości, to mamy do czynienia z naruszeniem podstawowej zasady formułowania aktów prawnych. Zgodnie z nią, do określenia tych samych pojęć nie należy używać odmiennych określeń. Jeżeli zaś jest to sformułowanie odmienne od ogłoszenia upadłości, to przepisy te są wzajemnie sprzeczne. Właściwa wydaje się jednak pierwsza teza, z czego wynika, że te przepisy mówią o tym samym – że podstawą wykreślenia ma być ogłoszenie upadłości. O postawieniu w stan likwidacji, a nie otwarciu likwidacji, mówi np. ustawa o przedsiębiorstwach państwowych. Jednak już na gruncie kodeksu spółek handlowych mowa jest o otwarciu likwidacji, a nie postawieniu w stan likwidacji. Także i w tym przypadku uważam, że np. dla spółki kapitałowej termin "postawienie w stan likwidacji" należy utożsamiać z otwarciem likwidacji.

Szkodliwa nadgorliwość

W kolejnych punktach art. 18m ustawy w sposób zupełnie niezrozumiały i nielogiczny dzieli naruszenia na takie, których jednostronne wystąpienie determinuje wykreślenie (pkt 5) oraz takie, których nieusunięcie w wyznaczonym terminie determinuje wykreślenie (pkt 6).

Zgodnie z art. 18m pkt 6 agencja podlega wykreśleniu, jeśli w wyznaczonym terminie nie usunie naruszeń warunków prowadzenia tej działalności, określonych w art. 19 pkt 1, art. 19a i art. 19e-19h ustawy. Dla przykładu art. 19g ustawy nakazuje agencji umieszczać w dokumentach, ogłoszeniach i ofertach numer wpisu do rejestru, a art. 19h zobowiązuje ją do współpracowania z organami zatrudnienia w zakresie realizacji polityki rynku pracy. W tym kontekście trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób agencja miałaby usunąć naruszenie, które polega np. na niezamieszczeniu numeru agencji w ogłoszeniu prasowym o pracę, jeżeli rekrutacja została już zakończona. Podobnie – w jaki sposób miałaby usunąć naruszenie polegające na braku współpracy z organami zatrudnienia, gdy dotyczyło to jednorazowego, zakończonego już przedsięwzięcia organów. Oznacza to, że z natury rzeczy w tych przypadkach agencja nie jest w stanie usunąć tych naruszeń, co prowadzi do konieczności jej wykreślenia.

Nie powinno budzić wątpliwości, że przesłanka nieusunięcia naruszeń powinna mieć zastosowanie tylko wobec naruszeń o charakterze ciągłym. Na przykład art. 19 pkt 1 ustawy wymaga,  aby agencja nie miała zaległości z tytułu podatków, składek na ubezpieczenia społeczne itp. W takim przypadku możliwe jest usunięcie naruszenia przez uregulowanie tych zaległości. Natomiast w odniesieniu do naruszeń o charakterze jednokrotnym, jak brak umieszczenia numeru wpisu, ustawa powinna się raczej posługiwać sformułowaniem takim jak „niezaprzestanie naruszeń" w miejsce „nieusunięcia przez podmiot naruszeń". I tak wykreśleniu podlegałaby agencja, która mimo wezwania organu nadal nie umieszcza numeru agencji lub nadal nie współpracuje z organami.

O wiele dotkliwsze skutki niesie jednak za sobą art. 18m pkt 5 ustawy. Stanowi on, że podmiot podlega wykreśleniu w razie naruszenia warunków prowadzenia agencji zatrudnienia określonych w art. 19 pkt 2 i 3, art. 19b-19d oraz art. 85 ust. 2–5 ustawy. Odwołuje się on bowiem do bardzo ogólnych przepisów. Dla przykładu art. 19b ustawy stanowi, że agencja zatrudnienia ma obowiązek przetwarzać posiadane dane osobowe zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Co istotne, przepisy te przewidują dość szczegółowe wymagania – od tych o charakterze podstawowym, jak szczególne zasady przetwarzania danych osobowych sensytywnych, po wymagania o charakterze bardzo szczegółowym i technicznym, np. w kontekście częstości zmiany hasła do uwierzytelniania użytkowników, skomplikowania tego hasła czy tworzenia kopii zapasowych. Zgodnie z ustawą już naruszenie jednego z tych obowiązków, w tym tych o mniejszym znaczeniu, prowadzi do wykreślenia agencji.

Zdaniem autora:

Łukasz Chruściel, radca prawny, kieruje katowickim biurem kancelarii Raczkowski i Wspólnicy

W świetle dość niefortunnych sformułowań ustawy, racjonalne stosowanie art. 18m wymaga uzupełnienia wykładni językowej o wykładnię celowościową. Istotą wykreślania z rejestru powinno być bowiem eliminowanie z obrotu prawnego tych podmiotów, które naruszają przepisy ustawy w sposób trwały, uporczywy, złośliwy lub celowy, a nie podmiotów, które naruszenia dopuszczają się jednokrotnie i w sposób nienacechowany złą wolą. Ponadto należy mieć na względzie, że art. 18m ustawy, jako ograniczający konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej, należy wykładać w sposób ścieśniający. W przypadkach wątpliwych należy zatem opowiedzieć się za niewykreślaniem podmiotu z rejestru. Wobec tego, który dopuścił się jednostkowego naruszenia, właściwszą reakcją organu wydaje się wytknięcie naruszeń i wzmocnienie kontroli tego podmiotu. Niestety praktyka dowodzi, że bywa inaczej i występują przypadki, gdy agencje wykreślane są ze względu na to, że jednemu z jej pracowników zdarzy się umieścić w prasie ogłoszenie o pracę, które w opinii organu miało charakter dyskryminujący.

Jeżeli dojdzie już do naruszenia przepisów ustawy przez agencję i do wydania decyzji o wykreśleniu, a z okoliczności wynika, że naruszenie to miało charakter jednorazowy i nienacechowany złą wolą, w odwołaniu od decyzji o wykreśleniu warto powoływać się na celowościowe rozumienie art. 18m ustawy i ścieśniającą jego wykładnię. Poza tym w odwołaniu od takiej decyzji warto zarzucić naruszenie przepisów postępowania, jeżeli w toku postępowania organ nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w szczególności w sposób wyczerpujący nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego. W postępowaniu o wykreślenie wszczętym np. w związku z podejrzeniem naruszenia zakazu dyskryminacji, to organ powinien ustalić i wykazać, że działania agencji zatrudnienia miały charakter dyskryminujący.