Wysoka cena milczenia zarządcy

Od przeszło 20 lat uczymy się funkcjonowania w gospodarce wolnorynkowej. Szybko okazało się, że autonomia podejmowanych działań musi mieć także swoje granice. Prawo antymonopolowe, przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, pułapy wynagradzania kierowników spółek utrzymywanych z publicznych pieniędzy – to tylko kilka przykładów. W indywidualnych stosunkach pracy, a także w cywilnych kontraktach z menedżerami, jedną z zapór dla nieograniczonego leseferyzmu stanowi umowa o zakazie konkurencji.

Kowal własnego losu?

Lubimy myśleć, że jesteśmy wyłącznymi autorami swoich sukcesów zawodowych. To zdolności i pracowitość pozwoliły nam znaleźć się u szczytu kariery. Z rzetelnej analizy wynika jednak, że wartość top menedżerów jest wykuwana w równym stopniu przez nich samych, jak i przez firmy, w których zdobywają swoje szlify.

Przyjęcie pracownika, zwłaszcza na kierownicze stanowisko, wiąże się dla przedsiębiorstwa z koniecznością dopuszczenia go do niemal wszystkich informacji poufnych. Dane dotyczące funkcjonowania zakładu pracy, informacje technologiczne, sposób pozyskiwania klientów, plany handlowe, kampanie promocyjne – cała wiedza o machinie funkcjonowania danej branży staje się cennym elementem doświadczenia zawodowego.

Menedżer uzbrojony w zdobyte umiejętności może stanowić dla dotychczasowego chlebodawcy poważne zagrożenie. Kadra zarządzająca zabiera ze sobą wiedzę o kanałach dystrybucji oraz potencjalnych klientach. Zablokowanie transferu tych osób do konkurencji jest jedynym sposobem na opóźnienie i złagodzenie skutków pożegnania z dotychczasową elitą spółki.

Jeśli kierownik był pracownikiem firmy, umowa o zakazie konkurencji podlega reżimowi kodeksu pracy. Przepisy pozwalają na ustanowienie ograniczeń jedynie wobec członków załogi, którzy w okresie zatrudnienia mieli dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić byłego pracodawcę na szkodę. W praktyce to szef decyduje, które informacje są w jego odczuciu na tyle istotne, aby zasadne było objęcie ich ochroną (wyrok SN z 3 grudnia 2008 r., I PK 97/08).

Sam okres obowiązywania zakazu nie podlega ustawowym ograniczeniom. Pozostawiono decyzję stronom stosunku pracy. W praktyce najczęściej spotyka się limity 6-miesięczne, roczne, 18-miesięczne i 2-letnie. Ściśle doprecyzowane jest natomiast minimalne odszkodowanie za przestrzeganie zakazu przypadającego na okres po rozstaniu się z firmą. Ma ono (w pewnym uproszczeniu) odpowiadać co najmniej 25 proc. wartości wynagrodzenia w okresie zatrudnienia. Te dwie cechy – brak limitu czasowego zakazu oraz niski pułap rekompensaty za lojalność – czynią rodzimą regulację jedną z bardziej liberalnych w Europie.

Wspólne ustalenia

Bezsprzecznie zatrudniający może wymagać od pracownika podpisania umowy o zakazie konkurencji po zakończeniu współpracy. Z drugiej jednak strony jej warunki powinny być przedmiotem uzgodnień. Pracownik może je negocjować. Powinien mieć na nie realny wpływ. Taki wniosek wypływa z brzmienia art. 1011 k.p., który wymaga, aby postanowienia dotyczące omawianego obowiązku lojalności były zawarte w odrębnej umowie. Nie oznacza to konieczności tworzenia osobnego dokumentu, zatytułowanego „umowa o zakazie konkurencji". Szef musi być jednak w stanie udowodnić, że kwestia zakazu była przedmiotem odrębnej dyskusji, a podwładny miał praktyczną możliwość zastanowienia się nad propozycją pracodawcy i świadomość obowiązku, który na siebie przyjmuje. Najłatwiej wykazać to w sytuacji, gdy dysponujemy umową opatrzoną odrębnym podpisem zatrudnionego.

Każdemu wedle zasług

Praktyka wskazuje, że umowy o zakazie konkurencji z osobami zajmującymi szeregowe stanowiska stanowią często straszak przed porzuceniem macierzystej firmy. Niejednokrotnie nie świadczą o realnej obawie szefa o pracę u konkurenta. Klauzule antykonkurencyjne przewidują często jedynie podstawową (25 proc.) rekompensatę za lojalność.

Całkowicie odmienna jest natomiast sytuacja osób zarządzających działalnością spółki. Możliwość szybkiego znalezienia zatrudnienia dodaje menedżerom pewności siebie, a realna groźba narażenia firmy na poważne straty skłania właścicieli przedsiębiorstwa do zawarcia symetrycznie skonstruowanego kontraktu. Kwoty, na które mogą liczyć najważniejsze osoby w firmie, często oscylują w granicach 50 proc. dotychczasowej pensji. Wysokiej klasy specjaliści nie pozwalają sobie również na ustanawianie zbyt długich okresów karencji. Zwykle nie przekraczają one 12 miesięcy.

W kontraktach z top menedżerami nie trzeba (ściśle) określać przedmiotu działalności pracodawcy, z którym nie może pokrywać się aktywność konkurenta, ani zakresu terytorialnego zakazu. Mają oni przecież pełną świadomość tego, czym podmiot zatrudniający się zajmuje i na jakim obszarze jest aktywny. Wciąż powinno się jednak zdefiniować zakazane formy działalności konkurencyjnej. Z drugiej strony istnieją silne argumenty za uznaniem, że braki w tym zakresie muszą być uzupełniane zgodnie z logiką i powszechnym rozumieniem działalności konkurencyjnej. Każdy wie przecież, że w jej zakres wchodzi współpraca zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowy cywilnoprawnej z konkurentem byłego szefa, zasiadanie w zarządzie firmy rywalizującej na rynku spółki, jak i założenie przez samego top menedżera konkurencyjnej firmy.

Pozorna swoboda

Można pomyśleć, że wszystkie ograniczenia znikają, gdy menedżer nie będzie świadczył usług w ramach zatrudnienia na umowę o pracę, lecz na podstawie cywilnego kontraktu. Może to być jednak złudne. Bez wątpienia poszerzeniu ulega wówczas pole negocjacyjne. Szef nie musi się martwić propracowniczym podejściem sądów pracy, ponieważ wszelkie spory będzie rozstrzygał wydział cywilny. Do samych klauzuli antykonkurencyjnych zastosowanie ma natomiast zasada swobody umów. Praktyka nie pozostaje już jednak tak zachęcająca.

Przede wszystkim umowy cywilne zawierają co do zasady specjaliści najwyższej klasy – menedżerowie żądający największej swobody i najszerszego zakresu kompetencji. Dla uzyskania maksymalnego wpływu na funkcjonowanie firmy są gotowi na rezygnację z pracowniczych przywilejów. Jest oczywiste, że to właśnie ta część kadry menedżerskiej otrzymuje później najwyższe wynagrodzenia za zakaz konkurencji. Wymuszają to wprost rynkowe realia. Między bajki można więc włożyć pomysł zawarcia nieodpłatnej klauzuli konkurencyjnej. Gdyby jednak jakiemuś przedsiębiorcy to się udało, należy pamiętać, że postanowienie o braku wynagrodzenia za powstrzymanie się od rywalizacji z byłym kontrahentem może być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (wyr. SN z 11 września 2003 r., III CKN 579/01).

Treść porozumienia o zakazie konkurencji

Ustawodawca nie narzucił zakazowi konkurencji po ustaniu zatrudnienia ścisłej treści. Najważniejsze elementy, które powinny znaleźć się w umowie, to:

- okres jej trwania (np. 12 miesięcy po rozwiązaniu się angażu),

- zakazane formy działalności konkurencyjnej (np. zasiadanie w organach zarządzających spółki kapitałowej, współpraca z konkurentem na podstawie umowy o pracę lub cywilnoprawnej itd.),

- przedmiot działalności pracodawcy, z którym nie może pokrywać się aktywność konkurenta (dopuszcza się możliwość wskazania nazw podmiotów, z którymi podwładny nie może współpracować),

- zakres terytorialny zakazu (który ma pokrywać się z faktycznym zakresem działalności szefa) oraz wartość odszkodowania.