Przepisy ustawy pzp umożliwiają wykonawcom posłużenie się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawcy mogą zatem wykorzystać wiedzę i doświadczenia innych firm (wykazując wykonane przez nie usługi, dostawy lub roboty budowlane wraz z ich referencjami), a także skorzystać z ich potencjału technicznego lub osobowego (przedstawiając wykaz sprzętu budowlanego, osób posiadających odpowiednie kwalifikacje lub uprawnienia, które zostaną oddane do dyspozycji wykonawcy) oraz – ekonomicznego (zasobów finansowych lub zdolności kredytowej). Dzięki temu procedura ubiegania się o udzielenie zamówienia jest dostępna dla szerszego grona wykonawców.
Pośrednio większa liczba wykonawców wpływa korzystnie na ceny oraz jakość rozwiązań, przyczyniając się do zwiększania konkurencji. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp w celu posłużenia się cudzym potencjałem składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załącza do dokumentacji pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Często dochodzi do sytuacji, w której zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wadliwe. Okazuje się np. zbyt ogólne lub, na co zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza – nie zostało złożone w formie pisemnej (sygn. akt KIO 1111/11). Wówczas w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentu zawierającego zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Jednocześnie ust. 3 art 26 wskazuje, że z oświadczenia podmiotu trzeciego musi wynikać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków albo na dzień składania ofert, tj. na datę wsteczną. Ustęp 2b cytowanego przepisu wskazuje jednoznacznie, że podmiot wystawiający dokument nie może antydatować swojego zobowiązania, skoro zostało ono już dołączone do wniosku albo oferty, co zdaniem części komentatorów oznacza, że w takiej sytuacji zobowiązania podmiotu trzeciego, ze względu na konieczność jego antydatowania, nie można prawnie uzupełnić.
Rozwiązaniem tej sytuacji jest odpowiednie sformułowanie uzupełnianego oświadczenia. Wystarczy, że podmiot trzeci w nowym dokumencie potwierdzi, że wykonawca na podstawie dokonanych ustaleń miał możliwość dysponowania udostępnianymi zasobami na potrzeby wykonania zamówienia w dniu, w którym upłynął termin składania ofert lub wniosków i obecnie nadal taką możliwość posiada. Takie rozwiązanie ma potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
Izba w wyroku z 11 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 854/11)
wskazała: „(…) zobowiązanie ma charakter dokumentu prywatnego, tym samym podstawowe znaczenie ma nie tyle data dokumentu, ale okoliczność, aby wykazywał on, iż w dacie składania ofert uzgodnienia pomiędzy podmiotami obejmowały udostępnienie zasobów wymaganych przez zamawiającego, czy też że podmioty te łączy określone porozumienie w tym zakresie.
Z istoty i treści art. 26 ust. 3 ustawy pzp wynika, iż data uzupełnianego dokumentu nie decyduje o skuteczności wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu”.
Nie ma zatem przeszkód, aby wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów przedłożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu niezbędnych zasobów pozwalających na spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na to, że zobowiązanie to jest dokumentem prywatnym i strony mogą dowolnie kształtować jego treść, może z niego wynikać, iż wykonawca miał możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w dacie wstecznej.
—Piotr Kunicki prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds
