Realia procesu inwestycyjnego powodują niekiedy konieczność istotnego odstąpienia od już zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 243, poz. 1623; upb), odstąpienie o takim charakterze dopuszczalne jest jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.
Przy okazji podejmowania przez organy administracji architektoniczno-budowlanej czynności zmierzających do załatwienia spraw tego rodzaju formułowane są w ostatnim okresie pewne wątpliwości natury proceduralnej.
Chodzi mianowicie o pojawiające się postulaty obligatoryjnego (ew. fakultatywnego) wyłączenia pracownika organu administracji, który uczestniczył w wydaniu pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę, z postępowania dotyczącego jej zmiany.
Są wątpliwości
Źródłem wskazanych wątpliwości wydaje się zasada, zgodnie z którą bezstronne rozpatrywanie spraw obywateli przez powołane do tego organy władzy publicznej jest jedną z podstawowych reguł demokratycznego państwa prawnego.
Realizacją tej zasady na gruncie postępowania administracyjnego jest m.in. instytucja wyłączenia pracownika organu administracji z postępowania, wynikająca ze starej rzymskiej zasady nemo iudex in causa sua (łac. „nikt nie może być sędzią we własnej sprawie”). Opiera się ona na założeniu, iż osoby, co do których zachodzą okoliczności mogące budzić wątpliwości co do ich bezstronności, winny być odsunięte od rozstrzygania sprawy.
Konkretyzacją tej zasady w toku postępowania administracyjnego jest m.in. art. 24 § 1 pkt 5 kodeksu postępowania administracyjnego (kpa) stanowiący, że pracownik organu administracji podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.
Czym jest branie udziałuw świetle orzecznictwa
Przez zwrot „branie udziału w postępowaniu w sprawie” rozumieć należy przede wszystkim podejmowanie przez pracownika organu administracji publicznej przewidzianych w przepisach prawa czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli pracownik jest upoważniony do wydawania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcje organu, również załatwienie sprawy w formie decyzji (wyrok NSA z 20 kwietnia 2009, II OSK 170/09).
Użyte przez ustawodawcę w ww. przepisie sformułowania wskazują na pozostawanie analizowanej regulacji kpa w ścisłym związku z zagadnieniem kontroli instancyjnej. Trafność takiej interpretacji potwierdza orzecznictwo NSA, według którego przesłanka wyłączenia pracownika z powodu brania przez niego udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji nawiązuje w swej istocie do zasady dwuinstancyjności postępowania i zasady hierarchicznego podporządkowania organów orzekających.
W takim klasycznym modelu postępowania administracyjnego odwołanie rozpatruje inny organ, oczywiście w innym składzie osobowym (wyrok NSA w składzie siedmiu sędziów z 10 marca 2009 r., II OPS 2/09, LEX nr 509711).
To nie kontrola legalności
Należy zauważyć, że w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę nie mamy do czynienia z sytuacją, w której dochodzi do zaskarżenia pierwotnego pozwolenia budowlanego celem jego ponownego, merytorycznego rozpatrzenia.
Złożenie przez inwestora wniosku w trybie art. 36a ust. 1 upb nie może być zatem w żadnym razie traktowane jako skorzystanie ze środka ochrony prawnej wszczynającego kontrolę legalności pierwotnego pozwolenia na budowę przez organ odwoławczy.
Po prostu nowa sprawa
Trzeba zatem stwierdzić, że postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia na budowę jest odrębną, w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, sprawą administracyjną od tej rozstrzygniętej pierwotnym pozwoleniem na budowę (tzw. causa nova, nowa sprawa administracyjna).
Źródłem orzeczniczych kompetencji organu administracji architektoniczno-budowlanej są bowiem odpowiednie normy, wynikające z regulacji art. 36a ust. 1 i 3 UPB, wyznaczające przedmiot tego postępowania – zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego i zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzja ta jest merytorycznie odmienna od pierwotnego pozwolenia na budowę, a więc kontrola i ocena jego prawidłowości wykraczałaby poza granice postępowania toczącego się na podstawie art. 36a upb.
Pogląd ten powszechnie akceptowany jest także w orzecznictwie sądów administracyjnych, które jednoznacznie wska- zują, że postępowanie określone w 36a prawa budowlanego jest wszczynane w I instancji, w sprawie nowej w stosunku do rozstrzygniętej w udzielonym wcześniej pozwoleniu na budowę, przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (starostę), uprawniony na podstawie art. 82 prawa budowlanego do działania w I instancji (postanowienie NSA z 17 listopada 2008 r., II OW 71/08).
W związku z tym przepis ten nie upoważnia organu do utrzymywania w mocy w całości lub części będącej do tej pory w obrocie prawnym ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę czy też do uchylania takiej decyzji w całości lub w części (wyrok NSA – OZ w Katowicach z 16 grudnia 2003 r., II SA/Ka 3029/01), gdyż są to kompetencje przynależne organowi odwoławczemu.
Nowa decyzja
Z treści art. 36a ust. 3 wynika, że w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę przepisy art. 32 – 35 PB stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. Oznacza to, że postępowanie to prowadzone jest analogicznie do postępowania o wydanie pozwolenia na budowę na zasadach ogólnych, z pewnymi ograniczeniami wynikającymi z węższego zakresu przedmiotowego.
Skutkiem wy- dania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę jest ustanie obowiązywania, pomimo braku formalnego uchylenia, pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę i wejście w jej miejsce nowej decyzji zmieniającej pozwolenie (wyrok NSA z 14 kwietnia 2010 r., II OSK 674/ 09).
Jak wynika z całokształtu dotychczasowych rozważań, w analizowanym przypadku nie istnieje przesłanka obligatoryjnego wyłączenia pracownika wskazana w art. 24 § 1 pkt 5 kpa, jako że postępowania w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę nie można traktować jako kolejnej instancji w postępowaniu, którego przedmiotem jest pierwotne pozwolenie na budowę.
W tym miejscu trzeba jeszcze rozważyć postawioną na wstępie wątpliwość odnośnie do możliwości stosowania zawartej w art. 24 § 3 kpa instytucji tzw. fakultatywnego wyłączenia.
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1 tegoż artykułu, a które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika.
To nie jest podstawa wyłączenia
Należy ocenić, że sama faktyczna okoliczność uczestniczenia przez danego pracownika w postępowaniu o wydanie pierwotnego pozwolenia na budowę nie może stanowić samodzielnej podstawy do jego wyłączenia na podstawie art. 24 § 3 (nie można oczywiście wykluczyć, że takie wyłączenie będzie zasadne z jakiejś innej przyczyny).
Nie rozstrzyga on o wynikach swojej wcześniejszej pracy, zatem nie jest on sędzią we własnej sprawie. Co więcej, można argumentować, że ze względu na niejednokrotnie szeroki zakres czynności niezbędnych do wydania zmienionego pozwolenia na budowę – takich jak sprawdzenie zgodności decyzji zmieniającej z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu – wręcz zasadny jest udział w tym postępowaniu pracownika, który już wcześniej miał do czynienia z zachodzącym w sprawie stanem faktycznym.
Cenne doświadczenie
Doświadczenie pozyskane przez urzędnika na etapie wydawania pozwolenia na budowę pozwoli mu lepiej ocenić, czy projektowane zmiany w inwestycji nie będą kolidować z już w części zrealizowaną pierwotną decyzją administracyjną, co w konsekwencji zwiększy efektywność procedowania.
Można również argumentować, że udział osoby już wcześniej w sprawie zaangażowanej powoduje pełniejszą realizację zasad ogólnych postępowania administracyjnego nakazujących organom administracji publicznej wnikliwie oraz szybkie działanie (art. 12 § 1 kpa) oraz prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 kpa).
dr Maksymilian Cherka adiunkt w Katedrze Prawa i Postępowania Administracyjnego WPiA UW, adwokat, wspólnik w Elżanowski Cherka & Wspólnicy Kancelaria Prawna Sp.K.
Komentuje Maksymilian Cherka, adiunkt w Katedrze Prawa i Postępowania Administracyjnego WPiA UW, adwokat, wspólnik w Elżanowski Cherka & Wspólnicy Kancelaria Prawna Sp.K.
Przyjęcie, że w postępowaniu o uzyskanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę zachodzi konieczność wyłączania osób biorących udział w wydaniu pierwotnego pozwolenia budowlanego, groziłoby znaczącym wydłużeniem postępowań administracyjnych czy też wręcz „paraliżem inwestycyjnym”.
Fakt uczestnictwa w nowym postępowaniu pracownika zajmującego się wcześniej pierwotnym pozwoleniem nie rodzi ryzyka stronniczego rozstrzygania, a zatem nie jest zagrożeniem dla inwestora.
Wręcz przeciwnie, należy domniemywać, że wcześniejszy kontakt z faktycznymi i prawnymi aspektami sprawy owocuje po stronie urzędnika zwiększoną efektywnością i szybkością postępowania dotyczącego zmiany pozwolenia.
W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę nie mamy do czynienia z sytuacją, w której dochodzi do zaskarżenia pierwotnego pozwolenia budowlanego celem jego ponownego, merytorycznego rozpatrzenia.
