Obrót gazem i energią jest działalnością sektorową

Zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy z 10 kwietnia 1997 Prawo energetyczne działalność przedsiębiorstw energetycznych w zakresie przesyłu i dystrybucji gazu i energii jest oddzielona od działalności związanej z obrotem (handlem).

Liberalizacja rynków

Zasady te stanowią konsekwencję wprowadzenia dyrektyw 2003/54/WE (energetycznej) i 2003/55/WE (gazowej), których celem jest dążenie do liberalizacji rynków gazu i energii m.in. przez zagwarantowanie niedyskryminacyjnego dostępu do sieci operatorów systemów przesyłowych i dystrybucyjnych i umożliwienie odbiorcom gazu i energii swobodnego wyboru dostawcy.

Kto sprzedaje

Z jednej strony ustawa Prawo energetyczne w art. 3 pkt 6 i 6a definiuje „obrót” jako działalność gospodarczą polegającą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią, natomiast „sprzedaż” jako bezpośrednią sprzedaż paliw lub energii przez podmiot zajmujący się ich wytwarzaniem lub odsprzedaż tych paliw lub energii przez podmiot zajmujący się ich obrotem. Sprzedaż mogą zatem prowadzić wytwórcy lub przedsiębiorstwa obrotu, przy czym działalność w zakresie obrotu nie może być prowadzona przez podmiot prowadzący działalność w zakresie przesyłu lub dystrybucji.

Z drugiej strony, zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp), jej przepisy stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających sektorowych, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania działalności związanej z tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii, gazu lub ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Przepis ten wprowadza do prawa polskiego postanowienia art. 3 ust. 1 lit. b (w odniesieniu do sektora gazowego) oraz art. 3 ust. 3 lit. b (w odniesieniu do sektora energii) dyrektywy 2004/17/WE (sektorowej).

Na tym tle pojawia się wątpliwość, czy kontrolowane przez państwo spółki prowadzące działalność w zakresie obrotu energią lub gazem prowadzą działalność sektorową, o której mowa w pzp, i tym samym, w celu zamawiania robót budowlanych, dostaw lub usług związanych z tą działalnością, zobowiązane są stosować przepisy tej ustawy. W szczególności, w świetle art. 132 ust. 1 pkt 3 pzp, można się zastanawiać, czy działalność w zakresie obrotu gazem lub energią należałoby zakwalifikować jako „dostarczanie” ich do sieci.

Moim zdaniem na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Przesądzające w tym zakresie powinny być wnioski płynące z aspektu europejskiego analizowanego zagadnienia. Interpretacji krajowych przepisów o sektorowych zamówieniach publicznych należy dokonywać w sposób zapewniający skuteczność przepisom prawa UE w postaci dyrektywy sektorowej.

W celu zbadania zakresu pojęcia „dostarczanie” na gruncie pzp należy zatem sięgnąć do przepisów dyrektywy sektorowej, która w art. 3 ust. 1 lit. b (w odniesieniu do sektora gazowego) oraz w art. 3 ust. 3 lit. b (w odniesieniu do sektora energii) wskazuje, że działalnością sektorową jest „dostawa gazu lub energii do sieci” (ang. supply to networks).

Następnie, pozostając w ramach europejskiego systemu prawa, w celu ustalenia znaczenia pojęcia „dostawy” gazu lub energii na gruncie dyrektywy sektorowej należy sięgnąć do dyrektyw gazowej i energetycznej, które na szczeblu UE definiują podstawowe pojęcia i procesy gospodarcze funkcjonujące w tych sektorach.

W analizowanym zakresie dyrektywy te posługują się pojęciem „dostawy gazu lub energii do odbiorców” (ang. supply to customers) (gazowa w art. 2 pkt 7, energetyczna w art. 2 pkt 19).

Przyjmując zasadę racjonalności prawodawcy europejskiego, nie sposób zakładać, że pojęcie „dostawy” na gruncie dyrektywy sektorowej należy interpretować odmiennie od tego samego pojęcia zdefiniowanego na gruncie dyrektyw gazowej i energetycznej, nawet jeżeli w pierwszym przypadku mowa jest o dostawie „do sieci”, a w drugim o dostawie „do odbiorców”.

Podążając dalej tym tropem, jeżeli sięgniemy do definicji „dostawy” na gruncie dyrektyw gazowej i energetycznej, to łatwo się przekonamy, że działalność w tym zakresie została zdefiniowana jako „sprzedaż, łącznie z odsprzedażą” energii lub gazu odbiorcom.

Na podstawie umowy

Przeprowadzona analiza prowadzi do wniosku, że w świetle przepisów prawa UE pojęcie „dostarczania” gazu lub energii na gruncie przepisów pzp należy interpretować nie jako działalność polegającą na wytwarzaniu paliw lub energii i dostarczaniu ich do sieci operatorów systemów przesyłowych (w tym zakresie mamy do czynienia z produkcją i przesyłaniem), lecz jako działalność w zakresie obrotu lub sprzedaży paliw lub energii w rozumieniu ustawy Prawo energetyczne.

Tego typu interpretację wzmacnia również zbieżność znaczenia pojęcia dostarczania paliw lub energii na gruncie pzp z pojęciem dostarczania na gruncie prawa energetycznego.

W szczególności, zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, dostarczanie paliw gazowych lub energii odbywa się, po uprzednim przyłączeniu do sieci, na podstawie umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji albo umowy sprzedaży, umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji. Sprzedaż (odsprzedaż) gazu lub energii stanowi zatem nieodzowny element ich dostarczania.

Komentuje Kacper Sampławski, radca prawny w kancelarii Allen & Overy, A. Pędzich sp.k.

Spotykana często literalna interpretacja przepisów o zamówieniach publicznych, że działalność w zakresie obrotu nie mieści się w katalogu działalności sektorowej, bo nie została wprost wskazana w art. 132 ust. 1 pkt 3 pzp i stanowi w związku z tym odrębny obszar działalności na rynku paliw i energii, zagraża skuteczności dyrektywy sektorowej.

W nieuzasadniony sposób zwalnia bowiem kontrolowane przez państwo przedsiębiorstwa energetyczne prowadzące działalność w zakresie obrotu ze stosowania procedur zamówień publicznych.

W świetle rozważań zamieszczonych obok wydaje się, że przedsiębiorstwa energetyczne prowadzące działalność w zakresie obrotu gazem lub energią powinny zweryfikować, czy ich status nie kwalifikuje ich do kategorii zamawiających sektorowych zobowiązanych do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 132 ust. 1 pkt 3 pzp.