W ostatnim czasie na rynku zamówień publicznych można zaobserwować znaczną liczbę spraw dotyczących przesłanek wykluczenia z przetargów oraz mechanizmów wykazania rzetelności wykonawców ubiegających się o kontrakty publiczne. W tym kontekście warto zaznaczyć, że zarówno przesłanki wykluczenia, jak i instytucja tzw. samooczyszczenia pełnią istotną rolę w ocenie podmiotowej przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Czytaj więcej
W precedensowym wyroku KIO uznała, że spółka Budimex Budownictwo podlega wykluczeniu z przetargu z powodu wcześniej stwierdzonej przez sąd zmowy. K...
Generalnie rzecz ujmując, eliminacja z przetargu powinna dotyczyć wykonawców, którzy nie dają rękojmi rzetelnego wykonania umowy lub naruszają prawo (np. zalegając z podatkami, popełniając określone przestępstwa, itd.). Przesłanki wykluczenia są zróżnicowane tak co do ich zakresu, jak i zasad zastosowania (np. obligatoryjny albo fakultatywny charakter, różne okresy obowiązywania). Zasady normatywne mają tu przede wszystkim na celu ochronę interesu publicznego oraz uczciwej konkurencji.
Z kolei instytucja tzw. działań naprawczych (self-cleaning) umożliwia wykonawcom, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, wykazanie, że pomimo wcześniejszych naruszeń pozostają oni podmiotami rzetelnymi i zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. Mechanizm self-cleaning odzwierciedla równowagę pomiędzy dwiema wartościami systemu zamówień publicznych: ochroną uczciwej konkurencji z jednej strony, a zapewnieniem realnego dostępu do zamówień publicznych oraz konkurencyjności rynku z drugiej. Stanowi więc jeden z kluczowych mechanizmów zamówień publicznych w Unii Europejskiej. Jej podstawą prawną jest art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, który w prawie krajowym został implementowany przede wszystkim w art. 110 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.).
Funkcja i cele instytucji self-cleaning w systemie zamówień publicznych
Przed wejściem w życie aktualnej generacji europejskich przepisów o zamówieniach publicznych, przesłanka wykluczenia często prowadziła do automatycznego pozbawienia wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienia przez określony czas. Dyrektywa 2014/24/UE wprowadziła bardziej elastyczny mechanizm, który pozwala wykonawcy wykazać odzyskanie wiarygodności.
Obecnie wykonawcy mają możliwość przyjęcia środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Art. 57 ust. 6 dyrektywy przewiduje, że wykonawca może przedstawić dowody na to, iż podjęte środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu. Analogicznie art. 110 ust. 2 p.z.p. wskazuje trzy główne kategorie działań naprawczych:
• naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem,
• wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym,
• podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Z perspektywy systemowej instytucja ta pełni kilka funkcji. Po pierwsze, ma charakter prewencyjny – skłania przedsiębiorców do wdrażania systemów compliance i mechanizmów kontroli wewnętrznej. Po drugie, realizuje funkcję rehabilitacyjną – umożliwia powrót do rynku wykonawcom, którzy naprawili skutki wcześniejszych naruszeń. Po trzecie, zwiększa konkurencyjność postępowań, ograniczając nadmierne eliminowanie podmiotów z rynku zamówień publicznych.
Czytaj więcej:
Konsorcjum firm Torpol i Mirbud złożyło skargę na wyrok eliminujący je z rekordowego przetargu na przebudowę linii kolejowej Rail Baltica. Powołują...
Pro
Zasada proporcjonalności w ocenie działań naprawczych
Wykładnia i stosowanie przepisów o self-cleaning muszą uwzględniać naczelne zasady udzielania zamówień, wśród których znajdują się w szczególności zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. Należy także poszanować podstawową zasadę prawa Unii, tj. prawo do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym – powinna być stosowana wówczas, gdy organ ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok TSUE z 20 grudnia 2017 r., C-276/16).
Kluczowe znaczenie dla prawidłowego stosowania instytucji samooczyszczenia ma zasada proporcjonalności, która wymaga, aby ocena działań naprawczych była adekwatna do charakteru naruszenia, jego okoliczności oraz skuteczności środków podjętych przez wykonawcę. Przepisy wdrażające dyrektywy zamówieniowe nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę (wyrok TSUE z 14 stycznia 2021 r., C-387/19).
Czytaj więcej
Członkowie Izby z każdym rokiem zarabiają relatywnie coraz mniej. Porównywałem kwotę bazową i od 2017 r. dla członka KIO wzrosła ona o kilkaset zło...
Przesłanki wykluczenia oraz środki naprawcze powinny być więc interpretowane w sposób zapewniający równowagę między ochroną interesu publicznego, a prawem wykonawcy do udziału w rynku zamówień publicznych. Ocena działań naprawczych ma charakter indywidualny oraz powinna uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, w tym wagę naruszenia czy zakres podjętych działań naprawczych.
W praktyce oznacza to, że nie jest uzasadnione wymaganie od wykonawcy podjęcia działań, które są nieadekwatne do charakteru naruszenia lub obiektywnie niemożliwe do realizacji. Instytucja self-cleaning nie może być interpretowana w sposób czysto formalistyczny. Różnorodność przesłanek wykluczenia oraz okoliczności faktycznych i prawnych ich zaistnienia naturalnie oznacza, że nie ma jednego, uniwersalnego wzoru na skuteczne wdrożenie działań naprawczych przez wykonawcę. Zakres wymaganych działań powinien być oceniany w kontekście konkretnej podstawy wykluczenia, okoliczności sprawy, jak i niejednokrotnie z uwzględnieniem innych przepisów prawa obowiązujących wykonawcę (np. regulujących dane aspekty administracyjne, sądowe, pracownicze, itd.).
Z tego względu przesłanki samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 p.z.p. powinny być interpretowane z poszanowaniem zasady proporcjonalności, przede wszystkim poprzez uwzględnienie specyfiki danego stanu faktycznego. Wymaganie przez ustawodawcę „łącznego” spełnienia trzech grup przesłanek, nie oznacza, że w każdym przypadku będą one miały identyczny desygnat. Przykładowo, jeśli dane zachowanie nie spowodowało szkody, nie można oczekiwać od wykonawcy wykazania jej naprawienia. Natomiast w przypadku naruszeń o charakterze proceduralnym lub wynikających z błędów organizacyjnych, głównym aspektem mogą być działania reorganizacyjne lub wprowadzenie odpowiednich procedur compliance.
W tym kontekście należy także zauważyć, że art. 110 ust. 2 pkt 3 p.z.p., opisując działania zapobiegawcze w postaci konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, wymienia „w szczególności”:
• zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
• zreorganizowanie personelu,
• wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli,
• utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
• wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Wskazany katalog środków zapobiegawczych dostępnych dla wykonawcy należy uznać za przykładowy i otwarty, stwarzający możliwość wykonawcy dostosowania działań zapobiegawczych do konkretnego stanu faktycznego, który skutkował zaistnieniem przesłanki wykluczenia. Wskazuje na to zarówno zasada testu proporcjonalności, jak również zasady techniki legislacyjnej, wedle których zwrot „w szczególności” wyraźnie wskazuje przykładowy charakter wyliczenia.
W praktyce pojawiają się jednak istotne trudności interpretacyjne. Niejednokrotnie przyjmowane jest podejście zachowawcze, formalnie wymagające od wykonawców wykazania spełnienia wszystkich elementów wskazanych w art. 110 ust. 2 p.z.p. Takie podejście może prowadzić do nadmiernie restrykcyjnej interpretacji przepisów i pozostaje w sprzeczności z ww. zasadami naczelnymi. Tymczasem zamawiający powinni oceniać, czy wykazane środki są wystarczające do wykazania rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Nie oznacza to zatem, że wykonawca musi zawsze formalnie wykazać spełnienie wszystkich wskazanych elementów.
Zarówno prawo unijne, jak i orzecznictwo krajowe wskazują, że podstawowym kryterium przy ocenie self-cleaningu powinna być realna zdolność wykonawcy do zapobiegania przyszłym naruszeniom oraz odzyskanie przez niego wiarygodności jako uczestnika rynku zamówień publicznych.
W Polsce, podobnie jak w większości krajów UE (choć są w tym zakresie wyjątki) ocena środków podejmowanych w ramach samooczyszczenia spoczywa na poszczególnych zamawiających, a zadanie to nie zostało powierzone żadnym specjalnym organom na szczeblu krajowym. Można to uznać za jedną z głównych przyczyn niepewności prawnej dotyczącej wystarczalności podjętych środków naprawczych.
W praktyce oznacza to konieczność bardziej proporcjonalnej oceny działań naprawczych przez zamawiających, co stanowi jedno z istotnych wyzwań systemu zamówień publicznych. Dlatego też de lege ferenda warto rozważyć nowelizację art. 110 ust. 2 p.z.p., podkreślającą dostosowanie podjętych środków do danej przesłanki wykluczenia oraz indywidualnych okoliczności z nią związanych.
dr Anna Szymańska, radca prawny, partner kierująca Zespołem Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Dentons
Czytaj więcej:
Możliwość zdalnego uczestnictwa w rozprawach przed Krajową Izbą Odwoławczą cieszy praktyków. Boją się oni jednak prekluzji dowodowej, zwłaszcza prz...
Pro
