Krajowa Izba Odwoławcza zdecydowała się zadać pytanie w związku z przetargiem zorganizowanym przez Pocztę Polską na dostarczanie paczek pocztowych. Zamawiający wyeliminował z niego dwie firmy na podstawie nowego przepisu pozwalającego wykluczać wykonawców, z którymi wcześniej rozwiązał umowy.

– Umowę rozwiązano w 2008 r., a więc na długo przed majem 2011 r., kiedy to wszedł w życie art. 24 ust. 1a prawa zamówień publicznych. Tymczasem prawo nie powinno obowiązywać wstecz – argumentuje adwokat Marcin Jaskot, który reprezentował jedną z firm przed KIO. Zwraca też uwagę, że sprawa rozwiązania umowy była badana przez sąd pierwszej instancji, który uznał, że wina leżała nie tylko po stronie wykonawcy, ale i zamawiającego.

13 tylko tyle firm widnieje na tzw. czarnej liście

KIO w swym pytaniu idzie dużo dalej, gdyż chce zbadania przez Trybunał Sprawiedliwości UE zgodności z prawem europejskim przepisu pozwalającego na wykluczanie firm, z którymi wcześniej rozwiązano umowę.

Na odpowiedź trzeba będzie poczekać co najmniej kilkanaście miesięcy. Do tego czasu postępowanie przed KIO będzie odroczone, a sam przetarg zawieszony.

– Trudno w tej chwili powiedzieć, czy będziemy go kontynuować – mówi Zbigniew Baranowski, rzecznik prasowy Poczty Polskiej. – Na razie wybierzemy inne rozwiązanie, tak aby pozostało to bez wpływu na jakość i terminowość doręczania przesyłek – dodaje.

Problem może się pojawić, jeśli w kolejnym przetargu wystartują te same firmy i ponownie zostaną wykluczone. Sprawa znów bowiem może zakończyć się odwołaniem, a KIO znów będzie miała prawo zadać pytanie prejudycjalne do ETS. Poczta znajdzie się wówczas w impasie.

Inny skład może nie mieć wątpliwości

Pojawia się też pytanie, co z innymi przetargami, z których przedsiębiorcy zostaną wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1a pzp.

16 miesięcy wynosi średnio czas oczekiwania na orzecznie ETS w sprawie pytania prejudycjalnego

– Zadanie pytania prejudycjalnego przez jeden skład orzekający nie wpływa na inne. Mogą uznać, że przepis nie budzi ich wątpliwości, i rozstrzygać zgodnie z własnym przekonaniem – tłumaczy Agnieszka Trojanowska, rzecznik prasowy KIO. – Sam fakt, że takie pytanie padło, nie stanowi podstawy do odraczania innych rozpraw, w których pojawi się ten sam problem. Jeśli inny skład również nabrałby wątpliwości, czy przepis jest zgodny z regulacją unijną, musiałby zadać odrębne pytanie. Co najwyżej ETS może połączyć je i rozpoznać łącznie – dodaje, zaznaczając, że wypowiada pogląd swój, a nie KIO.

Wpływ na polskie orzecznictwo

Orzeczenie ETS może zaważyć na stosowaniu przepisu.

–Pytanie prejudycjalne dotyczy konkretnej sprawy i tylko w niej jest wiążące dla KIO. Niemniej jednak odpowiedź ETS stanowi wytyczną orzeczniczą i powinna być brana pod uwagę w podobnych sprawach – zaznacza Trojanowska.

Jeśli więc ETS uzna polski przepis za niezgodny z prawem unijnym, to z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że nie będzie stosowany.

To zaś oznaczałoby, że z przetargów będą wykluczane jedynie firmy wpisane na tzw. czarną listę, czyli te, które wyrządziły szkodę, nienależycie wykonując zamówienie, i zostało to potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądowym.

masz pytanie, wyślij e-mail do autora s.wikariak@rp.pl