W praktyce zdarza się, że uprawnionym do wykonania prawa pierwokupu jest podmiot zobowiązany do stosowania przepisów pzp.
Na rzecz uprawnionego zamawiającego zostało zastrzeżone umowne prawo pierwokupu, które zgodnie z art. 598 § 2 kodeksu cywilnego uprawniony może wykonać w terminie tygodnia od otrzymania zawiadomienia o sprzedaży rzeczy, której dotyczy prawo pierwokupu.
Wykonanie prawa pierwokupu i nabycie rzeczy kwalifikuje się jako udzielenie zamówienia publicznego i podlega reżimowi zamówień publicznych. Powstaje pytanie, czy w tych okolicznościach uprawniony, po to by skorzystać z prawa pierwokupu i nabyć rzecz, może udzielić zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki?
Z wolnej ręki
Zgodnie z art. 66 ust. 1 pzp zamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W tym trybie nie jest wymagane złożenie ofert przez wykonawcę w celu podjęcia negocjacji, ale zawarcie umowy następuje, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień, które były przedmiotem negocjacji (art. 72 § 1 k.c.).
Po wszczęciu negocjacji obowiązkiem zamawiającego jest zamieszczenie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, w którym zamawiający m.in. podaje uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w celu umożliwienia wykonawcom kwestionowania wyboru trybu postępowania.
W związku z tym, że jest to niekonkurencyjny tryb udzielenia zamówienia publicznego, jego stosowanie ma charakter wyjątkowy i stanowi wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (tak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 6 lipca 2001, III RN 16/01).
Zamawiający uprawniony jest do zastosowania tego trybu jedynie w razie spełnienia jednej z okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 67 ust. 1 pzp, a w przypadku zamawiających sektorowych również w okolicznościach, o których mowa w art. 134 ust. 6 pzp.
Jaka podstawa prawna
Podstawę prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki w omawianej sytuacji mógłby stanowić art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp.
Przepis ten dopuszcza zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, jeśli „ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”.
Konieczne przesłanki
Do skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp konieczne jest łączne spełnienie wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, którymi są:
1. wyjątkowość sytuacji,
2. nieprzewidywalność sytuacji, która wynikła z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego,
3. konieczność wykonania zamówienia,
4. natychmiastowość wykonania zamówienia oraz
5. brak możliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Pomiędzy tymi wszystkimi przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy.
Wyjątkowa sytuacja
W zaistniałej sytuacji za mające charakter wyjątkowy dla uprawnionego należy uznać otrzymanie zawiadomienia o sprzedaży rzeczy, której dotyczy prawo pierwokupu. W większości przypadków takie zawiadomienie, jako będące poza sferą oddziaływania uprawnionego i pozostające nie do przewidzenia dla uprawnionego, wypełnia jednocześnie przesłankę drugą.
Zdarzenia nieprzewidywalne
Nieprzewidywalność zdarzenia, o której mowa w przesłance drugiej, należy oceniać w sposób obiektywny, mając na uwadze indywidualne okoliczności faktyczne sprawy.
Zdarzeniami nieprzewidywalnymi są nie tylko niezależne od zamawiającego zjawiska losowe i klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, pożary), awarie, ale w pewnych okolicznościach mogą być nimi również niespodziewane decyzje partnerów handlowych. Spełnienie tej przesłanki zostanie wykazane w przypadku, gdy zamawiający będzie w stanie wykazać, że przyczyny powstania wyjątkowej sytuacji nie leżą po jego stronie, a sytuacji tej zamawiający, działający z należytą starannością i w toku zwykłych czynności, nie mógł przewidzieć.
Okolicznością możliwą do przewidzenia jest ujawnienie zamawiającemu uprzednich informacji o zamiarze sprzedaży rzeczy przez zobowiązanego z tytułu prawa pierwokupu.
Mając to wszystko na uwadze, dopóki zawiadomienie o sprzedaży rzeczy miało charakter nieprzewidywalny i nie wynikło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, dopóty można mówić o spełnieniu przesłanki drugiej.
Absolutna konieczność
W odniesieniu do trzeciej przesłanki zamówienie może być udzielone jedynie w uzasadnionych okolicznościach i w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne (tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 7 listopada 2008, KIO/KU 7/08).
Dokonując oceny przesłanki „konieczności wykonania zamówienia”, należy odnieść się do dyspozycji art. 67 ust. 3 pkt 2 pzp, który zawiera de facto przykłady kwalifikowanych okoliczności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki „w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było przewidzieć, w szczególności zagrażającego życiu lub zdrowiu ludzi lub grożącego powstaniem szkody o znacznych rozmiarach”.
Stwierdzenie, że skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki jest uzasadnione, wymaga rozważenia, czy rzecz, której dotyczy prawo pierwokupu, stanowi niezbędny składnik majątkowy dla uprawnionego do prowadzenia jego podstawowej działalności i czy natychmiastowe skorzystanie z prawa pierwokupu (nabycie rzeczy) jest absolutnie konieczne. Jedynie w przypadkach wyjątkowych istnieje możliwość zakwalifikowania zamówienia jako absolutnie koniecznego.
W rezultacie nie każda możliwość wykonania prawa pierwokupu przez zamawiającego będzie skutkowała koniecznością udzielenia takiego zamówienia. Wynika to z tego, że mogą to być zamówienia, które nie stanowią dla zamawiającego niezbędnej potrzeby lub których niewykonanie nie będzie zagrażać innym podstawowym potrzebom zamawiającego.
Szybciej niż pilnie
W kontekście przesłanek czwartej i piątej istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia (tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 13 sierpnia 2009, KIO/ KD 21/09).
Wymaganie natychmiastowego wykonania zamówienia należy odróżnić od wykonania zamówienia w trybie pilnym. Natychmiastowość wskazuje na kwalifikowany rodzaj pilności, tj. konieczność udzielenia zamówienia „szybciej niż pilne” („Wytyczne Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące m.in. interpretacji przesłanek zamówienia z wolnej ręki”, Warszawa 2010).
W związku z tym że uprawniony może skorzystać z prawa pierwokupu jedynie w terminie tygodniowym, to nie jest możliwe, aby uprawniony był w stanie zorganizować postępowanie na udzielenie zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych przewidzianym w przepisach pzp. Również zachowanie terminów przewidzianych dla postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia wydaje się niedostateczne (w szczególności czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, o którym mowa w art. 64 ust. 1 pzp).
W rezultacie uprawniony może wykonać prawo pierwokupu jedynie dzięki szybkiej reakcji i przeprowadzeniu natychmiastowego zamówienia, co wypełnia przesłankę czwartą i piątą.
Ciężar dowodu
W razie powstania sporu co do legalności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki ciężar udowodnienia, że zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 pzp, leży na zamawiającym. Zasadą jest bowiem, że ciężar dowodu obciąża stronę, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1 pzp).
Wynika to również z obowiązku informacyjnego zawartego w art. 67 ust. 2 pzp w stosunku do zamówień, których wartość przekracza tzw. wartości progowe. Zgodnie z tym przepisem zamawiający zobowiązany jest do podania prezesowi UZP uzasadnienia faktycznego i prawnego zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w terminie trzech dni od wszczęcia postępowania.
Przykład
Przedmiotem umowy dzierżawy jest rzecz, co do której strony zastrzegły prawo pierwokupu, które dzierżawca może wykonać w terminie dwutygodniowym. Dzierżawca jest podmiotem podlegającym reżimowi zamówień publicznych.
Rzecz została wydana dzierżawcy i jest ona niezbędna do prowadzenia jego podstawowej działalności statutowej. Jednocześnie w razie nieskorzystania przez dzierżawcę z prawa pierwokupu istnieje realne ryzyko, że potencjalny nowy nabywca rzeczy wypowie umowę dzierżawy na podstawie art. 678 § 1 w zw. z art. 694 k.c.
Wypowiedzenie mogłoby nastąpić ze względu m.in. na brak odpowiedniej formy umowy dzierżawy (umowa nie została zawarta z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną) lub zawarcie umowy na czas nieoznaczony (przy czym umowę dzierżawę zawartą na czas dłuższy niż lat 30 poczytuje się po upływie tego terminu za zawartą na czas nieoznaczony).
W takich okolicznościach należy uznać, że udzielenie zamówienia jest absolutnie konieczne i przy spełnieniu pozostałych przesłanek, tj. nieprzewidywalności zawiadomienia o zamiarze sprzedaży rzeczy objętej prawem pierwokupu, która to sprzedaż ma nastąpić z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego, dzierżawca mógłby skorzystać z trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w celu realizacji prawa pierwokupu rzeczy.
Jarosław Jankowski, prawnik z Kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Wykonanie zamówienia publicznego polegającego na skorzystaniu z prawa pierwokupu i nabyciu rzeczy, co do której zastrzeżono prawo pierwokupu, mogłoby nastąpić w trybie zamówienia z wolnej ręki w razie stwierdzenia, że uprawniony nie jest w stanie zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Wykonanie zamówienia jest dla uprawnionego absolutnie konieczne, a zawiadomienie o sprzedaży rzeczy miało charakter nieprzewidywalny i nie wynikło z przyczyn leżących po stronie uprawnionego. Spełnienie tych okoliczności należy rozpatrywać w stosunku do każdego uprawnionego ad casum,tj. na podstawie zindywidualizowanego stanu faktycznego i całokształtu prowadzonej przez uprawnionego działalności.
Zaistnienie możliwości skorzystania z prawa pierwokupu nie stanowi samoistnej przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Zobacz więcej w serwisie:
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
»
