Taką propozycję rozstrzygnięcia sprawy C-271/09 Komisja przeciwko Polsce proponuje Trybunałowi Sprawiedliwości (dawniej ETS) jego rzecznik generalny Niilo Jääskinen.
Komisja wniosła do Trybunału o stwierdzenie, że Polska uchybiła zobowiązaniom, jakie na niej ciążą na mocy prawa UE. utrzymując w mocy przepisy ustawy z 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych prowadzające ograniczenia w inwestowaniu poza granicami kraju przez fundusze emerytalne będące częścią krajowego obowiązkowego systemu emerytalnego, oparte na zasadzie kapitalizacji.
Zdaniem rzecznika generalnego swobodę przepływu kapitału naruszają polskie uregulowania:
- przewidujące ilościowe ograniczenie przepływu kapitału (obowiązek ulokowania 95 proc. aktywów otwartego funduszu emerytalnego w akcjach, papierach dłużnych i depozytach polskich),
- wprowadzające dyskryminację inwestycji w zagraniczne papiery wartościowe w porównaniu z inwestycjami w papiery krajowe,
- zgodnie z którymi przy obliczaniu wartości netto aktywów otwartych funduszy emerytalnych nie bierze się pod uwagę wartości lokat tych funduszy w tytułach uczestnictwa emitowanych przez instytucje wspólnego inwestowania (fundusze inwestycyjne) mające siedzibę za granicą,.
- stanowiące, że koszty z tytułu opłat ponoszonych na rzecz zagranicznych instytucji rozliczeniowych są pokrywane z aktywów otwartych funduszy emerytalnych do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów krajowych instytucji rozliczeniowych.
Te ostatnie, w opinii rzecznika generalnego, nie tylko ograniczają przepływ kapitału, ale też wprowadzają mniej korzystne traktowanie zagranicznych inwestycji otwartych funduszy emerytalnych.
Jego zdaniem, ograniczenia nałożone na OFE na mocy polskich przepisów nie są ani spójne, ani proporcjonalne do celu.
