Nierównomierny podział odpowiedzialności stawia inwestorów na uprzywilejowanej pozycji

W Polsce nie ma jednego konkretnego wzorca tego typu umów. W praktyce przeważają kontrakty sporządzane indywidualnie na potrzeby określonej inwestycji.

– Postanowienia takich umów są za każdym razem indywidualnie negocjowane między stronami lub też przedstawiane przez inwestora wykonawcy do akceptacji bez możliwości negocjacji poszczególnych jego postanowień, zwłaszcza w przypadku umów zawieranych w ramach zamówień publicznych – tłumaczy Radosław Wasiak, prawnik z kancelarii prawnej Magnusson.

[srodtytul]Swobodne kształtowanie[/srodtytul]

Kontrakty na wykonawstwo mogą być kształtowane swobodnie – takie prawo daje zasada swobody umów wynikająca z art. 353[sup]1[/sup] [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=EB0D47E88CDC9F7EB8F1A638C8242AAE?id=70928]kodeksu cywilnego[/link]. Od tej zasady jest kilka nielicznych wyjątków, m.in. postanowienia art. 647[sup]1[/sup] k.c. regulujące kwestie zlecenia części prac podwykonawcom oraz wspólnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. – Ponadto art. 3 § 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=97542F67E3739BC3AE33B6F55016E47E?id=170984]ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane[/link] nie pozwala na wyłączenie lub ograniczenie prawa do żądania przez wykonawcę gwarancji zapłaty stanowiącej zabezpieczenie należnego wynagrodzenia – tłumaczy Radosław Wasiak.

Poza tymi wyjątkami zasada swobody umów dopuszcza nierówne kształtowanie pozycji stron, co w praktyce oznacza wprowadzanie postanowień, które zapewnią przede wszystkim ochronę inwestorowi, przerzucając większość ryzyka związanego z realizacją kontraktu na wykonawcę.

[srodtytul]Wykonawca w gorszej sytuacji[/srodtytul]

Ryzykowne dla wykonawcy są np. postanowienia dotyczące ryczałtowego wynagrodzenia za wykonane prace, które jest określane z góry między stronami i jest niezmienne. W efekcie kontrakt taki może się okazać mało opłacalny dla wykonawcy, jeśli np. wzrośnie cena materiałów budowlanych czy też koszty robocizny. – Jedyną możliwością zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, poza oczywiście zgodną wolą stron, jest wytoczenie przez wykonawcę powództwa w trybie art. 357[sup]1[/sup] k.c. – mówi Radosław Wasiak.

W kontraktach może się pojawić także zapis zawieszający płatność wynagrodzenia dla wykonawcy do czasu, gdy podwykonawcy przedstawią pisemne oświadczenie o otrzymaniu wynagrodzenia za swoją pracę. Takie postanowienie z jednej strony zabezpiecza inwestora przed ewentualnymi roszczeniami ze strony podwykonawców, gdy wykonawca nie wypłaci im wynagrodzenia, z drugiej nakłada na wykonawcę obowiązek ponoszenia tych kosztów wyłącznie z własnych środków.

Zdarza się także, że na wykonawcę spada odpowiedzialność za opóźnienia w realizacji projektu, nawet jeśli w grę wchodzą przyczyny niezależne od niego. – Często powodem długotrwałego wstrzymania robót jest wyłącznie konieczność dokonania poprawek projektu lub opóźnienia w dostawach materiałów przywożonych przez inwestora – zauważa Ilona Mosakowska z BMSP Legal Advisors.

Inwestorzy wprowadzają również do kontraktów wysokie kary umowne, nieadekwatne do okresu zwłoki lub wynagrodzenia, czy też zbyt szeroki katalog okoliczności, w których inwestor może odstąpić od umowy. – Jeśli jednak klauzule nie naruszają wprost przepisów prawa, trudno jest dochodzić przed sądem swoich racji – zauważa Marek Kijowski, partner w Mamiński i Wspólnicy.

Możliwości wykonawców są jeszcze bardziej ograniczone, jeśli treść umowy podlega prawu o zamówieniach publicznych i jest kształtowana przez zamawiającego.

[srodtytul]Uniwersalne rozwiązania[/srodtytul]

Jednym ze sposobów ograniczenia krzywdzących klauzul jest zastosowanie wzorów kontraktów FIDIC. Wzorce te regulują zakres praw, obowiązków i ryzyka stron kontraktu od etapu wyboru oferty aż do wygaśnięcia roszczeń po upływie okresu z tytułu gwarancji. Ograniczają więc dowolność kształtowania umów, wyznaczając zakres odpowiedzialności obu stron. Klauzule FIDIC określają nawet sytuacje, w których jedna ze stron ma prawo rozwiązać kontrakt.

Jednak wzorce te trudno stosować niezmienione w polskich kontraktach, gdyż zawierają odmienną terminologię i nie są całkowicie zgodne z polskim prawem. – Np. według FIDIC zamawiający bądź wykonawca może rozwiązać kontrakt w trybie natychmiastowym, jeśli druga strona zbankrutuje. W Polsce jednak nie ma pojęcia bankruta, funkcjonuje za to np. upadłość sądowa. Podobnych nieścisłości jest sporo. Zatem opracowując kontrakt zgodnie ze wzorcami FIDIC, trzeba po prostu wykreślić lub zmienić klauzule niezgodne z polskim prawem. Zmieniać należy jednak tylko to, co jest naprawdę niezbędne – tłumaczy Andrzej Michałowski, konsultant, specjalista zajmujący się m.in. realizacją międzynarodowych kontraktów na podstawie wzorów FIDIC.

Marek Kijowski twierdzi, że inwestorzy, głównie pochodzenia zagranicznego, stosują w umowach często jedynie wybrane elementy FIDIC, wykreślając z nich przeważnie przepisy zabezpieczające wykonawców. Jego zdaniem dopóki nie nastąpi prawne ograniczenie swobody i siły kontraktowej największych inwestorów, wątpliwe jest, by chcieli oni zrzec się swojej pozycji dominującej i dobrowolnie stosowali wzory umów FIDIC bez modyfikacji ich treści. – Duże możliwości stwarzałoby ujednolicenie FIDIC z polskimi ustawami lub też stworzenie przez polskich specjalistów krajowych warunków zawierania umów o roboty budowlane – twierdzi Kijowski.

[ramka][b]Uznany reprezentant branży[/b]

FIDIC jest skrótem francuskiej nazwy Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils.

Jest to międzynarodowa federacja krajowych stowarzyszeń niezależnych inżynierów konsultantów uznawana przez ONZ oraz Bank Światowy i Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju. [b]Organizacja ta stworzyła wzorce kontraktów dla robót inżynieryjno-budowlanych.

Obecnie stosuje się cztery wzory:[/b]

- Czerwona książka – warunki kontraktu na budowę,

- Żółta książka – warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem,

- Warunki kontraktu na realizację pod klucz,