W ostatnich latach obserwuje się gwałtowny wzrost znaczenia częstotliwości radiowych jako podstawowego dobra dla kluczowych sektorów i usług, w tym dla ruchomego, bezprzewodowego Internetu szerokopasmowego i łączności satelitarnej, transmisji telewizyjnych i radiowych, transportu czy radiolokacji. Jednocześnie częstotliwości radiowe to dobro ograniczone, którego wystarcza dla zaledwie kilku graczy rynkowych.
W tym kontekście należy przyjąć z uznaniem wszelkie działania ustawodawcze mające na celu bardziej efektywne i gwarantujące rozwój inwestycji i gospodarowanie tym ograniczonym zasobem. Za takie działanie należy uznać wprowadzenie do znowelizowanego Prawa telekomunikacyjnego możliwości udostępniania praw do częstotliwości na podstawie umów cywilnoprawnych (tzw. wtórny obrót częstotliwościami radiowymi).
Zmiany w Prawie telekomunikacyjnym dotyczące wtórnego obrotu częstotliwościami są efektem zmian wprowadzonych w 2009 roku do unijnego pakietu łączności elektronicznej. Zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE zmienioną dyrektywą 2009/140/WE państwa członkowskie mogą wprowadzić do swoich porządków prawnych przepisy dotyczące przekazywania lub wydzierżawiania przedsiębiorstwom indywidualnych praw do użytkowania częstotliwości radiowych.
Państwom członkowskim została pozostawiona swoboda w zakresie wprowadzenia wolnego obrotu częstotliwościami radiowymi również w innych pasmach częstotliwości
Dyrektywa zobowiązała państwa członkowskie do określenia w przepisach krajowych zasad przekazywania lub wydzierżawiania przedsiębiorstwom indywidualnych praw do użytkowania częstotliwości radiowych w tych pasmach, które zostaną określone w przyjętych przez Komisję Europejską środkach wykonawczych.
Państwom członkowskim została pozostawiona swoboda w zakresie wprowadzenia wolnego obrotu częstotliwościami radiowymi również w innych pasmach częstotliwości.
W tym zakresie państwa członkowskie mogą samodzielnie podejmować decyzje o wprowadzeniu takich regulacji. Nowe przepisy w zakresie wtórnego obrotu częstotliwościami wejdą w życie 21 stycznia. Umożliwiają one umowne przenoszenie praw do częstotliwości, w szczególności udostępnianie tych praw w drodze ich dzierżawienia lub przekazywania do użytkowania na podstawie innego tytułu prawnego.
Więcej swobody
Rozwiązanie takie nie było dotychczas dopuszczalne. Zmiana podmiotu dysponującego rezerwacją częstotliwości była dopuszczalna jedynie na podstawie uznaniowej decyzji prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE). Innymi słowy, jeśli przedsiębiorcy zawierali umowy w sprawie przeniesienia praw do częstotliwości, to miały one charakter wyłącznie warunkowy, tj. wejście w życie tych umów uzależnione było od wydania decyzji przez prezesa UKE.
Nowe regulacje wprowadzają swobodę w obrocie częstotliwościami. Umożliwiają one przeniesienie przez podmiot dysponujący rezerwacją częstotliwości uprawnień z rezerwacji wyłącznie na podstawie umowy cywilnoprawnej, bez konieczności uzyskiwania decyzji prezesa UKE.
Analiza nowych przepisów prowadzi do wniosku, że umowa o przeniesieniu praw do częstotliwości jest umową cywilnoprawną pozostającą poza regulacjami Prawa telekomunikacyjnego. Co istotne, możliwość przeniesienia uprawnień w drodze umowy dotyczy wszystkich rezerwacji częstotliwości, nowe przepisy nie wprowadzają w tym zakresie żadnych ograniczeń.
Zgodnie z warunkami
przewiduje, że podmiot dysponujący częstotliwościami na podstawie umowy cywilnoprawnej powinien wykorzystywać je zgodnie z wymogami Prawa telekomunikacyjnego oraz warunkami rezerwacji. Wskutek zawarcia umowy na podmiocie, któremu udostępniono uprawnienia ciążą wszystkie obowiązki określone decyzją w sprawie rezerwacji częstotliwości wydaną na rzecz podmiotu przenoszącego uprawnienia (np. obowiązek wnoszenia rocznych opłat za dysponowanie częstotliwościami radiowymi, czy obowiązek zachowania wymogów dotyczących pokrycia obszarowego lub ludnościowego itp.).
Co w umowie
Wydaje się, że termin obowiązywania umowy powinien odpowiadać okresowi, na jaki udzielono rezerwacji częstotliwości podmiotowi przenoszącemu uprawnienia. Umowa może również zawierać postanowienia na wypadek przedłużenia okresu obowiązywania rezerwacji częstotliwości. Ponadto, umowa może dotyczyć całości lub części zakresu częstotliwości objętych rezerwacją a także całości lub części obszaru, na którym mogą być wykorzystywane częstotliwości.
Zakłócenie konkurencji
Podobnie jak w przypadku rozdysponowania częstotliwości w drodze przetargu lub konkursu wtórny obrót częstotliwościami radiowymi może wpływać na konkurencyjność rynku. Z tego względu, znowelizowane Prawo telekomunikacyjne przewiduje możliwość ingerencji prezesa UKE w warunki wykorzystywania częstotliwości lub wręcz zakazanie ich wykorzystywania przez podmiot dysponujący rezerwacją na podstawie umowy, gdy wykorzystywanie częstotliwości przez ten podmiot mogłoby doprowadzić do zakłócenia konkurencji.
Jako przykład zakłócenia konkurencji wskazuje się w nowych przepisach nadmierne skupienie częstotliwości przez dany podmiot lub przez grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
W tym zakresie prezes UKE jest obowiązany zasięgnąć opinii prezesa UOKiK.
W odniesieniu do nowych rozwiązań w zakresie konkurencyjności warto podkreślić szczególną wagę, jaką przykładają do tej kwestii organy unijne. Rozwiązania wspierające utrzymanie i rozwój skutecznej konkurencji są rekomendowane do stosowania przez państwa członkowskie w wieloletnim programie dotyczącym polityki w zakresie widma radiowego (decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady nr 243/2012/UE z 14 marca 2012 r.).
W dokumencie tym wskazano wręcz, że na użytek wspierania skutecznej konkurencji państwa członkowskie mogą wprowadzić zakaz przenoszenia praw do użytkowania widma niepodlegającego krajowej lub unijnej procedurze dotyczącej kontroli połączeń lub obwarowanie takich transferów warunkami, gdy istnieje prawdopodobieństwo poważnego uszczerbku dla konkurencji.
Pozwolenia radiowe
Sama rezerwacja częstotliwości, bez uzyskania innych uprawnień telekomunikacyjnych, nie uprawnia do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. W szczególności, samo uzyskanie rezerwacji nie wystarcza do używania urządzeń radiowych, konieczne jest w tym przypadku uzyskanie pozwoleń radiowych przyznawanych decyzją prezesa UKE. Identycznie jest w przypadku umowy o wydzierżawienie lub przekazanie częstotliwości do użytkowania, gdzie samo zawarcie umowy nie będzie wystarczać do rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości.
Podmiot, na rzecz którego dokonano umownego przeniesienia praw do częstotliwości powinien wystąpić do prezesa UKE z wnioskiem o wydanie pozwoleń radiowych dotyczących wykorzystania zasobu objętego rezerwacją. W praktyce oznacza to wydanie pozwolenia radiowego na rzecz podmiotu, który nie jest posiadaczem częstotliwości. Wskazać trzeba, że takie rozwiązanie istniało już w dotychczasowym stanie prawnym.
W praktyce korzystali z niego nadawcy telewizyjni będący posiadaczami rezerwacji, którzy wnosili o wydawanie pozwoleń radiowych na rzecz operatora technicznego multipleksu. Warto przy tym zaznaczyć, że prawo ubiegania się o wydanie pozwoleń radiowych z wykorzystaniem częstotliwości dzierżawionych lub użytkowanych na podstawie innego tytułu prawnego nie dotyczy jednak podmiotu, któremu wydano decyzję o zakazie wykorzystywania częstotliwości.
Jak wskazałam, stroną postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia pozwolenia radiowego będzie zatem – obok podmiotu, któremu umownie udostępniono prawa do częstotliwości – posiadacz decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości. Co za tym idzie, szybkość tego postępowania i w konsekwencji szybkość uzyskania pozwoleń na używanie urządzeń radiowych będą w praktyce uzależnione od postawy posiadacza rezerwacji.
Gdyby zatem doszło do sporu pomiędzy posiadaczem rezerwacji a podmiotem, któremu udostępniono prawo do częstotliwości, to taka sytuacja może prowadzić do niekorzystnego dla tego podmiotu przedłużania postępowania administracyjnego w sprawie uzyskania pozwoleń radiowych.
Ile odpowiedzialności
Ponadto, warto zaznaczyć, że w świetle nowych przepisów podmiot udostępniający częstotliwość na podstawie umowy o wydzierżawienie lub przekazanie częstotliwości do użytkowania nadal pozostaje adresatem decyzji prezesa UKE w sprawie rezerwacji częstotliwości. Będzie on więc uprawniony do wystąpienia do prezesa UKE z wnioskiem o uchylenie tej decyzji, czego skutkiem będzie wyeliminowanie rezerwacji częstotliwości z obrotu prawnego.
W takim przypadku, niezależnie od zawartej umowy w sprawie wydzierżawienia lub przekazania częstotliwości do użytkowania, podmiot, któremu udostępniono prawa do częstotliwości utraci uprawnienia do wykorzystywania tej częstotliwości. W takiej sytuacji podmiotowi, któremu udostępniono prawa do częstotliwości pozostaje jedynie dochodzenie roszczeń cywilnoprawnych wobec posiadacza rezerwacji. Zakres odpowiedzialności posiadacza rezerwacji zależeć będzie od postanowień umowy o wydzierżawienie lub przekazanie częstotliwości do użytkowania.
Co istotne, w opisywanej sytuacji poza możliwością uzyskania odszkodowania od posiadacza rezerwacji, podmiot, któremu udostępniono prawo do częstotliwości nie będzie korzystał z pierwszeństwa do wykorzystywanej przez siebie częstotliwości. Jeśli częstotliwość została uzyskana w drodze przetargu i inne podmioty wyrażą nią zainteresowanie, obligatoryjne będzie przeprowadzenie przetargu lub konkursu w celu wyłonienia podmiotu, któremu zostanie przyznana rezerwacja.
Bożena Marciniak radca prawny w Kancelarii MDDP Sobońska Olkiewicz i Wspólnicy
Komentuje Bożena Marciniak, radca prawny w Kancelarii MDDP Sobońska Olkiewicz i Wspólnicy
Podsumowując, możliwość przeniesienia uprawnień z rezerwacji
w drodze umowy cywilnoprawnej, bez konieczności uzyskania uznaniowej decyzji prezesa UKE, na pewno ułatwi współpracę operatorów w kwestiach technicznych związanych z wykorzystywaniem częstotliwości.
Należy jednak pamiętać, że w świetle nowych regulacji samo zawarcie umowy cywilnoprawnej nie będzie wystarczać do skutecznego wykorzystywania częstotliwości przez podmiot dzierżawiący uprawnienia z rezerwacji.
Z tego względu, ważne jest, aby umowa o udostępnienie częstotliwości zawierała szczegółowe postanowienia dotyczące obowiązków i zasad odpowiedzialności stron umowy, w tym obowiązków związanych z uzyskiwaniem pozwoleń na używanie urządzeń radiowych.
