Taki wniosek płynie z wczorajszego wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. S. Mayr pracowała jako kelnerka w cukierni G. Flöcknera w Salzburgu od 3 stycznia 2005 r. Po półtoramiesięcznej terapii hormonalnej pobrano od niej 8 marca 2005 r. komórki jajowe do zabiegu in vitro. W związku z tym była na zwolnieniu lekarskim od 8 do 13 marca 2005 r. Jednak 10 marca 2005 r. pracodawca telefonicznie wypowiedział jej umowę ze skutkiem na 26 marca 2005 r. Tego samego dnia S. Mayr pisemnie poinformowała szefa, że na 13 marca 2005 r. zaplanowano transfer komórek do jej macicy. W dniu wypowiedzenia komórki od niej pobrane były już zapłodnione nasieniem jej partnera. W planowanym terminie przeniesienie komórek doszło do skutku.
S. Mayr zażądała od pracodawcy zapłaty wynagrodzenia, uznając, że od chwili zapłodnienia in vitro korzystała z ochrony przed zwolnieniem przewidzianej przez austriackie prawo. Zawiera ono zakaz wypowiedzenia umowy ciężarnej, także wówczas gdy pracodawca zostanie poinformowany o odmiennym stanie pracownicy w ciągu pięciu dni od złożenia swego oświadczenia.
Sąd I instancji uznał, że ochrona należy się od chwili zapłodnienia. Sąd II instancji stwierdził jednak, że przysługiwała dopiero od transferu komórek do macicy. Austriacki Sąd Najwyższy zwrócił się do ETS z pytaniem, czy zgodnie z dyrektywą dotyczącą bezpieczeństwa i zdrowia ciężarnych pracownic kobieta jest w ciąży, jeszcze zanim jej zapłodnione komórki jajowe zostały przeniesione do macicy.
Trybunał orzekł, że ze względu na zasadę pewności prawnej nie można rozciągnąć ochrony przed zwolnieniem na pracownicę, gdy w chwili wypowiedzenia nie przeniesiono jeszcze zapłodnionych in vitro komórek do jej macicy. Jeśli dopuszczono by taką możliwość, kobieta byłaby chroniona nawet wówczas, gdyby transfer był z różnych powodów odraczany przez wiele lat lub nawet gdyby ostatecznie z niego zrezygnowano.
Pracownica, która poddała się zabiegowi in vitro, może się za to powoływać na ochronę przed dyskryminacją ze względu na płeć. Przewiduje ją dyrektywa dotycząca równego traktowania mężczyzn i kobiet. Zbadanie, czy przyczyną wypowiedzenia było poddanie się takiemu zabiegowi, należy do sądu krajowego. Trybunał nie miał wątpliwości, że zwolnienie kobiety na tej podstawie jest dyskryminacją bezpośrednią. Byłoby też sprzeczne z celem ochrony zamierzonym przez dyrektywę równościową (sygn. C 506/06).
