Zamówienia przedkomercyjne sposobem na pobudzenie innowacyjności

Zamówienia przedkomercyjne cieszą się popularnością m.in. w Stanach Zjednoczonych i Japonii. W państwach członkowskich Unii Europejskiej dopiero zaczynają być wykorzystywane.

Nie tylko dialog techniczny

W ocenie Komisji Europejskiej wykorzystanie potencjału płynącego z innowacyjności powinno stanowić jedną z podstaw strategii rozwoju krajów Unii Europejskiej. Stanowisko takie jest zrozumiałe, ponieważ innowacyjne firmy w znacznym stopniu przyczyniają się do wzrostu gospodarczego i tworzenia nowych miejsc pracy.

Podmioty z sektora publicznego, które wydają fundusze w ramach systemu zamówień publicznych, mogą mieć wpływ na pobudzenie innowacyjności poprzez stosowanie np. dialogów technicznych, dialogów konkurencyjnych czy też w niedalekiej przyszłości partnerstwa innowacyjnego, które jako nowy tryb udzielenia zamówienia publicznego zostało uwzględnione w nowych dyrektywach zamówieniowych 2014/24/UE i 2014/25/UE.

Zamówienia przedkomercyjne nie są wprost uregulowane ani w ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ani w prawie unijnym. Udzielane są one poza reżimem zamówień publicznych. Przyjmuje się, że podstawą do takiego działania są wyłączenia przewidziane dla udzielania zamówień w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych. Wyłączenia takie znajdują się zarówno w obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych (art. 4 pkt 3 lit. e oraz art. 4 pkt 8a), jak i w nowych dyrektywach zamówieniowych (art. 14 dyrektywy 2014/24/UE i art. 32 dyrektywy 2014/25/UE), które powinny zostać implementowane do polskiego porządku prawnego do kwietnia 2016 r.

Pomimo braku szczegółowych regulacji dotyczących sposobu udzielania zamówień przedkomercyjnych odpowiednie ramy do ich wykorzystywania wyznaczają komunikaty Komisji Europejskiej oraz inne dokumenty Unii Europejskiej, np. komunikat Komisji Europejskiej „Zamówienia przedkomercyjne: wspieranie innowacyjności w celu zapewnienia trwałości i wysokiej jakości usług publicznych w Europie" z 2007 r. oraz uzupełniający ten komunikat dokument roboczy służb Komisji.

Zgodnie z definicją przyjętą przez Komisję Europejską zamówienia przedkomercyjne to zamówienia, które dotyczą usług badawczo-rozwojowych poprzedzających wprowadzenie konkretnej technologii na rynek. Działania w ramach zamówień przedkomercyjnych obejmują poszukiwanie i projektowanie rozwiązań nowatorskich, prototypowanie, opracowywanie serii testowych produktów lub usług.

Udzielenie zamówienia przedkomercyjnego musi się odbywać na zasadach rynkowych (konkurencyjnych). Zamówienia takie charakteryzuje również podział ryzyk i korzyści pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami.

Etapy realizacji zamówienia

Zamówienia przedkomercyjne zasadniczo powinny się dzielić na trzy etapy: poszukiwanie rozwiązań, wykonanie prototypów i początkowe opracowanie przedkomercyjnej liczby nowych produktów w postaci serii testowej. Zgodnie z rekomendacjami Komisji Europejskiej zamówienia przedkomercyjne powinny angażować na poszczególnych etapach prac badawczych kilka niezależnych podmiotów, co ma zwiększyć szanse na uzyskanie alternatywnych propozycji rozwiązania konkretnego problemu i pozwolić na dokonanie wyboru oferty w sposób konkurencyjny.

Po etapie poszukiwania rozwiązań oraz wykonania prototypów powinny zostać przeprowadzone pośrednie oceny, na podstawie których zostaną wyselekcjonowane najlepsze rozwiązania. Prace nad wybranymi rozwiązaniami będą kontynuowane podczas dalszych etapów realizacji zamówienia. Zgodnie z założeniami przyjętymi przez Komisję Europejską w fazie końcowej realizacji powinno pozostać co najmniej dwóch wykonawców, tak aby zapewnić konkurencyjne źródła dostaw produktów w przyszłości.

Szacuje się, że cały proces zamówienia przedkomercyjnego może trwać około dwóch lat lub dłużej.

Sposób przeprowadzenia postępowania

W przypadku zamówień przedkomercyjnych nie jest konieczne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z jednym z trybów wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Postępowanie prowadzące do wyłonienia wykonawców powinno jednak spełniać podstawowe zasady związane z zapewnieniem konkurencyjności, przejrzystości i otwartości postępowania oraz równości wykonawców.

Zgodnie z sugestiami Komisji Europejskiej wszystkie trzy podstawowe etapy zamówienia przedkomercyjnego powinny zostać objęte jednym postępowaniem. Informacja o postępowaniu powinna zostać opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu przedkomercyjnym wskazuje zamiar wyłonienia kilku przedsiębiorców, którzy równolegle rozpoczną prace nad projektem.

Przedmiot zamówienia powinien zostać opisany jako problem, który należy rozwiązać, jednak bez sugestii co do konkretnego sposobu jego rozwiązania. Kryteria oceny, jakie mogą mieć zastosowanie przy udzielaniu zamówienia przedkomercyjnego, to np.: umiejętność rozwiązania problemu będącego przedmiotem zamówienia, technologiczna jakość i innowacyjność oferty, wartość dodana dla społeczeństwa /gospodarki wynikająca z oferty. Ostatnie ze wskazanych kryteriów może przy tym dotyczyć zarówno aspektów kosztowych, jak i korzyści związanych z poprawą jakości usług publicznych. Kryteria muszą zostać doprecyzowane tak, aby były zrozumiałe, policzalne i weryfikowalne.

Jeżeli w wyniku prac podjętych w ramach realizacji zamówienia przedkomercyjnego powstanie konkretny produkt, to zlecenie dotyczące jego dostarczania na potrzeby zamawiającego będzie wymagało udzielenia odrębnego zamówienia zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Wynagrodzenie za realizację zamówienia przedkomercyjnego powinno odzwierciedlać wartość rynkową korzyści uzyskanych przez zamawiającego oraz ryzyko poniesione przez uczestniczących w przedsięwzięciu wykonawców. Bezpodstawne zawyżenie wynagrodzenia może skutkować jego uznaniem za niedozwoloną pomoc publiczną na podstawie art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Takie zagrożenie wystąpi, jeśli podział ryzyka i korzyści nie będzie odbywał się na warunkach rynkowych, a cena płacona za usługi będzie wyższa od ceny rynkowej.

Podział ryzyk i korzyści

Podstawową zaletą zamówień przedkomercyjnych jest głębsza niż w przypadku standardowych zamówień publicznych współpraca pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Dodatkowo podjęcie współpracy następuje na wczesnym etapie rozwoju technologii, co pozwala na dokładną weryfikację potrzeb zamawiającego oraz daje możliwość zidentyfikowania potencjalnych ograniczeń technologicznych, politycznych czy regulacyjnych. Możliwość dokonania oceny rozwiązania wspólnie z zamawiającym daje również szansę na osiągnięcie bardziej optymalnych i lepszych technologicznie rezultatów.

Podstawą zamówień przedkomercyjnych jest założenie, że zamawiający i wykonawca wspólnie ponoszą ryzyko związane z inwestowaniem w opracowanie nowego rozwiązania. Udział finansowy zamawiającego w rozwoju danego produktu jest niewątpliwie korzystny dla wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorstw o niższej zdolności inwestycyjnej.

W przypadku zamówień przedkomercyjnych to popyt ze strony zamawiającego jest bodźcem do podjęcia prac nad projektem. W konsekwencji przyjmuje się, że po stronie zamawiającego (i potencjalnie innych podmiotów publicznych) istnieje zapotrzebowanie na zamówione technologie. Ryzyko angażowania się w projekt w ramach zamówienia przedkomercyjnego po stronie wykonawcy jest więc, co do zasady, niższe niż w sytuacji, gdy wykonawca podejmuje prace nad nową technologią na własną rękę. Należy jednak pamiętać, że samo dofinansowanie badań przez zamawiających nie gwarantuje, że powstały produkt będzie nadawał się do komercjalizacji, a więc że przyniesie zyski.

Podział praw do wyników

Konieczność współdzielenia ryzyka kompensuje możliwość osiągnięcia obopólnych korzyści. Podstawą współpracy nad zamówieniem przedkomercyjnym jest bowiem podział praw do powstałych w jego rezultacie wyników. Uzgodnienie racjonalnego podziału praw ma szczególne znaczenie w odniesieniu do praw własności intelektualnej. Zgodnie z zaleceniami Komisji Europejskiej zamawiający powinien udostępnić te prawa wykonawcy w sposób, który umożliwi ulepszenie danego produktu, nie dając przy tym wykonawcy nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej w odniesieniu do zamówień, które będą udzielane w przyszłości.

Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej zamówienia przedkomercyjne nie powinny być rozwiązaniami powstającymi na wyłączność zamawiających. Oznacza to, że wykonawcy będą mogli wykorzystać je w przyszłości dla innych potencjalnych klientów. Brak wyłączności jest również związany z towarzyszącym wprowadzeniu zamówień przedkomercyjnych zamierzeniem propagowania wypracowanych innowacyjnych rozwiązań wśród podmiotów publicznych. W ramach zamówień przedkomercyjnych nie będą więc realizowane projekty, w których wypracowane rozwiązanie powinno być wyłączną własnością zamawiającego – taka sytuacja może mieć miejsce np. w projektach związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa.

Monika Kucharczyk, radca prawny, szef praktyki prawa zamówień publicznych w warszawskim biurze Bird & Bird

Natalia Żebrowska, aplikant adwokacki w zespole prawa własności intelektualnej w warszawskim biurze Bird & Bird

Przecieranie szlaków

Ameryka i Azja

Stany Zjednoczone i Japonia, główni partnerzy handlowi Unii Europejskiej, skutecznie wykorzystują zamówienia przedkomercyjne jako ważny mechanizm stymulowania innowacyjności. Rozwiązania opracowywane w ramach zamówień przedkomercyjnych służą również zaspokajaniu potrzeb społecznych, dla których rynek nie oferuje żadnych rozwiązań, np. usuwanie zanieczyszczeń gleby, diagnozowanie choroby Alzheimera.

Europa

Znane są również przykłady zastosowania zamówień przedkomercyjnych w Holandii – dotyczące rozwiązania pozwalającego na wykrycie ryzyka przerwania wałów przeciwpowodziowych, oraz Wielkiej Brytanii – efektywne zarządzanie krwiodawstwem. Komisja Europejska promuje wykorzystanie zamówień przedkomercyjnych, m.in. oferując finansowanie projektów prowadzonych w tym trybie w ramach programu „Horizon 2020".

W Polsce