Nie ma przeszkód formalnych, aby zamawiający zażądał od wykonawców sporządzenia i przekazania zamawiającemu opisu proponowanego rozwiązania, opisu sprzętu, informacji o oferowanej technologii itp.
Dzięki takiemu wymaganiu zamawiający, poza okazją do pouczającej wymiany zdań, uzyska gotowy materiał, który będzie dla niego pomocą podczas tworzenia opisu przedmiotu planowanego zamówienia. Jednak tak formułując takie wymagania, zamawiający, jak i wykonawcy, powinni pamiętać o kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa oraz praw autorskich.
Wykonawca uczestnicząc w dialogu i przekazując zamawiającemu informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa powinien ją zastrzec. Należy pamiętać, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest nieujawniona do wiadomości publicznej informacja, która ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, a wobec której wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zamawiający jest zobowiązany respektować dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie, ponieważ tajemnica przedsiębiorstwa chroniona jest na mocy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a jej naruszenie zagrożone jest sankcjami karnymi oraz odpowiedzialnością odszkodowawczą.
Podkreślenia wymaga, że stworzenie warunków dla właściwej ochrony tajemnicy przedsiębiorcy leży nie tylko w interesie wykonawców, ale również w interesie zamawiającego, ponieważ trudno zakładać, iż jakikolwiek odpowiedzialny, poważny wykonawca oferujący innowacyjny produkt lub technologię będzie brał udział w dialogu techniczny bez zagwarantowania mu odpowiedniego poziomu ochrony jego prawnie chronionych interesów. Niewątpliwie korzyści płynące dla wykonawcy z tytułu udziału w dialogu są znikome w porównaniu z ryzykiem wystąpienia szkody jaką mógłby ponieść w przypadku ujawnienia jego technologii.
Wymagając od wykonawców sporządzenia i przekazania zamawiającemu w trakcie dialogu technicznego pewnych dokumentów, opracowań lub prezentacji rozwiązań, które zawierają element twórczy (np. opracowanie koncepcji systemu informatycznego, kampanii reklamowej) zamawiający powinien pamiętać o zapewnieniu sobie praw do wykorzystania tych utworów w całości lub w części.
Konieczne w takiej sytuacji wydaje się zobowiązanie wykonawców do przekazania zamawiającemu choćby niewyłącznej licencji do wykorzystania ww. utworów podczas sporządzania SIWZ. Istotne jest także przekazanie prawa do wykonywania praw zależnych, ponieważ co do zasady zamawiający nie będzie wykorzystywał przekazanych mu utworów w całości, ale raczej zmodyfikuje je w taki sposób, aby siwz spełniała wymagania określone w art. 29 ustawy prawo zamówień publicznych.
