Informacje o nabyciu przez Facebook za zawrotną kwotę 1 miliarda dolarów funkcjonującego od niespełna dwóch lat serwisu społecznościowego Instagram, opartego o mobilną aplikację umożliwiającą modyfikowanie oraz dzielenie się zdjęciami, wpływają na wyobraźnię nie tylko ludzi z branży.
Wspomniana transakcja jest też znakiem zmieniających się czasów wskazującym, że o komercyjnej wartości tego typu platform coraz częściej decydować będzie stworzona wokół nich społeczność.
Dotyczy to wszystkich internetowych serwisów społecznościowych, które bez wątpienia coraz częściej postrzegane będą w kategoriach atrakcyjnej inwestycji. Oczywiście im większa liczba użytkowników korzystających z danego serwisu internetowego, tym poziom tej atrakcyjności będzie większy. W rezultacie w transakcji nabycia serwisu internetowego tak naprawdę chodzi o użytkownika. Powstaje jednak pytanie, jak – patrząc z prawnego punktu widzenia – kupić użytkownika.
Prościej nabyć właściciela
W przypadku, gdy serwis internetowy prowadzony jest przez osobę prawną, np. spółkę z o.o., sprawa jest dosyć prosta. Sprzedaż serwisu można wówczas przenieść niejako poziom wyżej i zorganizować jako sprzedaż wszystkich udziałów w spółce działającej jako operator serwisu.
W praktyce nie zawsze będzie to jednak możliwe. Serwis internetowy może być bowiem jednym z wielu przedsięwzięć biznesowych prowadzonych przez spółkę i wówczas jej sprzedaż byłaby nie-racjonalna. Równie często (zwłaszcza w przypadku internetowych startupów) nie ma żadnej spółki, a serwis jest prowadzony bezpośrednio przez jego twórców, którzy nierzadko nie mają nawet zarejestrowanej działalności gospodarczej.
Wówczas co do zasady nie ma alternatywy i przedmiotem transakcji musi być serwis internetowy jako taki.
Z czego się składa
Z prawnego punktu widzenia jest to jednak zbiór niejednorodnych elementów obejmujący m.in.:
- związane z serwisem prawa (np. prawa autorskie do regulaminów, polityki prywatności, własnych treści operatora serwisu, oprogramowania, layoutu strony internetowej),
- umowy warunkujące funkcjonowanie serwisu (w szczególności umowę o utrzymanie nazwy domeny internetowej oraz umowę o usługi hostingowe) oraz
- know-how potrzebny do prowadzenia serwisu.
I wreszcie, co najistotniejsze, serwis społecznościowy to przede wszystkim jego użytkownicy wraz z umieszczonymi przez nich treściami.
Przejęcie umowy z użytkownikiem
Działalność serwisu społecznościowego polega w istocie na świadczeniu usług drogą elektroniczną. Użytkownik, rejestrując się, akceptując regulamin i korzystając z serwisu, w istocie zawiera z jego operatorem umowę na określoną usługę, której przedmiot zależy od profilu serwisu (np. usługa forum internetowego, umożliwienie sprzedaży lub kupna przedmiotów na aukcji internetowej, przechowywanie danych).
Tak więc na pierwszy rzut oka problem nie wydaje się skomplikowany – w umowie nabycia serwisu internetowego należy zadbać o przejęcie przez nabywcę – oprócz innych powiązanych umów – również wszystkich umów z użytkownikami.
Użytkownik, rejestrując się, akceptując regulamin i korzystając z serwisu, zawiera z jego operatorem umowę na określoną usługę
Efektem transakcji powinna być zmiana podmiotowa w umowach pomiędzy operatorem serwisu a użytkownikami – w miejsce dotychczasowego usługodawcy (operatora) powinien wejść nabywca serwisu. Umowa sprzedaży serwisu internetowego powinna w tym zakresie przewidywać przeniesienie praw (cesję) z umowy z równoczesnym przejęciem długu.
Taka konstrukcja prawna, teoretycznie jak najbardziej możliwa, w praktyce rodzi szereg trudności.
Wyraźne zastrzeżenie możliwości przejęcia serwisu internetowego wraz z użytkownikami w jego regulaminie mogłoby, jak się wydaje na pierwszy rzut oka, znacznie ułatwić przeprowadzenie transakcji. Można byłoby się również zastanowić, czy nie pójść krok dalej i nie zawrzeć już w samym regulaminie zgody użytkownika na tego typu zmianę, przy równoczesnym prawie użytkownika do natychmiastowej rezygnacji z usługi (opt-out) na wypadek zmiany operatora serwisu. I tutaj pojawia się pierwszy problem.
Uwaga, konsument!
Otóż oferta zdecydowanej większości serwisów społecznościowych skierowana jest do konsumentów, którzy podlegają szczególnej ochronie. Elementem takiej ochrony są przepisy zakazujące stosowania w umowach niedozwolonych postanowień umownych (tzw. klauzul abuzywnych), a więc takich zapisów, które – zgodnie z definicją w art. 385
1
(dalej k.c.) – „kształtują jego (konsumenta – P.W.) prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy”.
Równocześnie w art. 385
3
kodeksu cywilnego ustawodawca zawarł katalog przykładowych klauzul abuzywnych, do których – w punkcie 5 powołanego przepisu – zaliczone zostały również i takie postanowienia, które „zezwalają kontrahentowi konsumenta na przeniesienie praw i przekazanie obowiązków wynikających z umowy bez zgody konsumenta”.
Ewentualna zgoda użytkownika na zmiany operatora serwisu zawarta w regulaminie siłą rzeczy miałaby charakter blankietowy i musiałaby zostać sformułowana dość abstrakcyjnie. Interpretowanie takiego zastrzeżenia w kategoriach zgody konsumenta na podmiotową zmianę umowy byłoby w tym kontekście zabiegiem co najmniej ryzykownym. Taki zapis w regulaminie należałoby więc uznać za abuzywny i w rezultacie niewiążący dla konsumenta.
Naruszenie interesów, czyli abuzywność
Powyższa konkluzja jedynie pozornie wydaje się aż tak oczywista. Dosyć powszechnie przyjęła się praktyka określania abuzywności danego postanowienia w oparciu o bezrefleksyjny zabieg porównywania treści badanego postanowienia z przykładowymi klauzulami abuzywnymi z art. 385
3
k.c.
Nie jest to jednak praktyka prawidłowa, ponieważ ustalenie, czy dany zapis jest abuzywny, powinno w pierwszym rzędzie wynikać z analizy zmierzającej do wyjaśnienia, czy spełnione zostały przesłanki ustawowej definicji „niedozwolonego postanowienia abuzywnego” z art. 385
1
k.c. a więc czy rzeczywiście mamy do czynienia z rażącym naruszeniem interesów konsumenta.
Dopiero gdy taka analiza nie dostarczy jednoznacznej odpowiedzi, można sięgnąć do katalogu z art. 385
3
kodeksu cywilnego, który – o czym się niestety często zapomina – ma wyłącznie charakter przykładowy i którym można się posłużyć jednie „w razie wątpliwości”. Generalnie należałoby przyjąć, że zapisom regulaminów bezpłatnych serwisów internetowych trudniej przekroczyć próg abuzywności.
Na czym bowiem dokładnie miałoby polegać naruszenie interesów użytkownika (i to, dodajmy, w stopniu rażącym) w przypadku zmiany operatora serwisu świadczącego darmową usługę forum internetowego lub serwisu ogłoszeniowego, zwłaszcza gdy użytkownik w każdej chwili może bez konsekwencji zrezygnować z korzystania z serwisu?
Wymóg zgody na piśmie
Jednak to nie potencjalna abuzywność zapisów regulaminu przewidujących możliwość zmiany operatora serwisu jest tu najpoważniejszym problemem. Rozważamy bowiem przejęcie przez nabywcę serwisu społecznościowego umów z użytkownikami w drodze przelewu praw oraz przejęcia długu wynikających z tych umów. Warto przy tym pamiętać, że treścią długu w rozważanej sytuacji będzie zasadniczo zobowiązanie operatora zapewnienia odpowiedniego funkcjonowania danego serwisu internetowego.
Przejęcie długu wymagać będzie powiadomienia użytkownika o dokonywanej zmianie, który wówczas może wyrazić na nią zgodę. Tymczasem zgodnie z art. 522 k.c. zgoda ta powinna zostać pod rygorem nieważności wyrażona na piśmie. Wymóg ten czyni konstrukcję przejęcia umów z użytkownikami w kontekście omawianej transakcji mało praktyczną, cała bowiem relacja prawna z użytkownikiem serwisu społecznościowego (w tym zawarcie i wykonanie umowy) opiera się na niesformalizowanej komunikacji elektronicznej.
Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby nabywca serwisu internetowego organizował akcję powiadamiania użytkowników o jego sprzedaży, prosząc równocześnie o nadsyłanie pisemnych zgód na przejęcie umów przez nabywcę serwisu. Byłoby to działanie nieracjonalne, tym bardziej że mogłoby przynieść efekt odwrotny od zamierzonego – w praktyce zapewne większość użytkowników nie zareagowałaby w ogóle, co zgodnie z art. 520 k.c. odczytywać należałoby jako odmowę udzielenia zgody.
Jest rozwiązanie praktyczne
Jak w takim razie kupić serwis społecznościowy wraz z tym, co w takich przypadkach najcenniejsze, tj. użytkownikami? Otóż, zawarcie i rozwiązanie umowy z użytkownikiem serwisu społecznościowego nie wymaga, w przeciwieństwie do zgody na przejęcie umowy, dochowania formy pisemnej.
Sprzedając serwis społecznościowy, dotychczasowy operator mógłby więc rozwiązać umowy z użytkownikami, natomiast nabywca serwisu złożyłby równocześnie wszystkim użytkownikom ofertę zawarcia nowej umowy na dotychczasowych warunkach.
Oczywiście zabieg ten powinien zostać odpowiednio skoordynowany w czasie, tak aby zapewnić nieprzerwane funkcjonowanie serwisu. Użytkownikom powinna więc zostać przedstawiona (np. mejlowo lub jako odpowiedni komunikat wyświetlany przy logowaniu do serwisu) propozycja zarówno rozwiązania umowy z dotychczasowym operatorem, jak również zawarcia umowy z nabywcą serwisu społecznościowego.
Konieczny byłby zapewne okres przejściowy, w którym nabywca faktycznie prowadziłby już serwis społecznościowy, aczkolwiek z formalnego punktu widzenia w relacji z użytkownikami działałby jeszcze jako upoważniony podwykonawca zbywcy. Okres przejściowy trwałby do momentu odpowiedzi użytkownika na przedstawioną propozycję, która w praktyce mogłaby być zbieżna z najbliższą czasowo czynnością (logowaniem) użytkownika w serwisie.
Co istotne, w przypadku przyjęcia propozycji przez użytkownika zmiana operatora serwisu polegająca na rozwiązaniu dotychczasowej umowy oraz zawarciu nowej umowy z nabywcą serwisu dokonałaby się w jednej i tej samej chwili.
Komentuje Przemysław Walasek, partner w Kancelarii Taylor Wessing e|n|w|c w Warszawie
Oczywiście przedstawione obok rozwiązanie nie jest idealne i teoretycznie mogłoby zostać podważone jako próba obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów wymagających zgody wierzyciela na przejęcie długu dochowania formy pisemnej. Ryzyko to w praktyce wydaje się jednak dość ograniczone, tym bardziej że przeciwko takiemu scenariuszowi można byłoby się dodatkowo zabezpieczyć.
Ciekawym w tym zakresie pomysłem (który niewątpliwie wymagałby dalszej analizy) byłoby wprowadzenie do umowy sprzedaży serwisu społecznościowego „awaryjnych” zapisów przewidujących, na wypadek ewentualnego podważenia skuteczności przejęcia umów z użytkownikami serwisu, alternatywny skutek w postaci przystąpienia nabywcy do umów z użytkownikami w charakterze dodatkowego (obok dotychczasowego operatora serwisu) dłużnika solidarnego (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu). Status nabywcy serwisu byłby w tym zakresie zbliżony do sytuacji nabywcy przedsiębiorstwa, który wraz ze zbywcą jest solidarnie odpowiedzialny za zobowiązania związane ze sprzedawanym przedsiębiorstwem.
Byłoby to rozwiązanie jedynie połowiczne, ponieważ nie doszłoby wówczas do pełnego przejęcia umów z użytkownikami (tj. wstąpienia nabywcy do umów z użytkownikami w miejsce dotychczasowego operatora serwisu). Ten pierwszy jednak mógłby dzięki temu samodzielnie wykonywać umowy z użytkownikami jako dłużnik solidarny.
