Jak kupić serwis społecznościowy razem z użytkownikami

Informacje o nabyciu przez Facebook za zawrotną kwotę 1 miliarda dolarów funkcjonującego od niespełna dwóch lat serwisu społecznościowego Instagram, opartego o mobilną aplikację umożliwiającą modyfikowanie oraz dzielenie się zdjęciami, wpływają na wyobraźnię nie tylko ludzi z branży.

Wspomniana transakcja jest też znakiem zmieniających się czasów wskazującym, że o komercyjnej wartości tego typu platform coraz częściej decydować będzie stworzona wokół nich społeczność.

Dotyczy to wszystkich internetowych serwisów społecznościowych, które bez wątpienia coraz częściej postrzegane będą w kategoriach atrakcyjnej inwestycji. Oczywiście im większa liczba użytkowników korzystających z danego serwisu internetowego, tym poziom tej atrakcyjności będzie większy. W rezultacie w transakcji nabycia serwisu internetowego tak naprawdę chodzi o użytkownika. Powstaje jednak pytanie, jak – patrząc z prawnego punktu widzenia – kupić użytkownika.

Prościej nabyć właściciela

W przypadku, gdy serwis internetowy prowadzony jest przez osobę prawną, np. spółkę z o.o., sprawa jest dosyć prosta. Sprzedaż serwisu można wówczas przenieść niejako poziom wyżej i zorganizować jako sprzedaż wszystkich udziałów w spółce działającej jako operator serwisu.

W praktyce nie zawsze będzie to jednak możliwe. Serwis internetowy może być bowiem jednym z wielu przedsięwzięć biznesowych prowadzonych przez spółkę i wówczas jej sprzedaż byłaby nie-racjonalna. Równie często (zwłaszcza w przypadku internetowych startupów) nie ma żadnej spółki, a serwis jest prowadzony bezpośrednio przez jego twórców, którzy nierzadko nie mają nawet zarejestrowanej działalności gospodarczej.

Wówczas co do zasady nie ma alternatywy i przedmiotem transakcji musi być serwis internetowy jako taki.

Z czego się składa

Z prawnego punktu widzenia jest to jednak zbiór niejednorodnych elementów obejmujący m.in.:

- związane z serwisem prawa (np. prawa autorskie do regulaminów, polityki prywatności, własnych treści operatora serwisu, oprogramowania, layoutu strony internetowej),

- umowy warunkujące funkcjonowanie serwisu (w szczególności umowę o utrzymanie nazwy domeny internetowej oraz umowę o usługi hostingowe) oraz

- know-how potrzebny do prowadzenia serwisu.

I wreszcie, co najistotniejsze, serwis społecznościowy to przede wszystkim jego użytkownicy wraz z umieszczonymi przez nich treściami.

Przejęcie umowy z użytkownikiem

Działalność serwisu społecznościowego polega w istocie na świadczeniu usług drogą elektroniczną. Użytkownik, rejestrując się, akceptując regulamin i korzystając z serwisu, w istocie zawiera z jego operatorem umowę na określoną usługę, której przedmiot zależy od profilu serwisu (np. usługa forum internetowego, umożliwienie sprzedaży lub kupna przedmiotów na aukcji internetowej, przechowywanie danych).

Tak więc na pierwszy rzut oka problem nie wydaje się skomplikowany – w umowie nabycia serwisu internetowego należy zadbać o przejęcie przez nabywcę – oprócz innych powiązanych umów – również wszystkich umów z użytkownikami.

Użytkownik, rejestrując się, akceptując regulamin i korzystając z serwisu, zawiera z jego operatorem umowę na określoną usługę

Efektem transakcji powinna być zmiana podmiotowa w umowach pomiędzy operatorem serwisu a użytkownikami – w miejsce dotychczasowego usługodawcy (operatora) powinien wejść nabywca serwisu. Umowa sprzedaży serwisu internetowego powinna w tym zakresie przewidywać przeniesienie praw (cesję) z umowy z równoczesnym przejęciem długu.

Taka konstrukcja prawna, teoretycznie jak najbardziej możliwa, w praktyce rodzi szereg trudności.

Wyraźne zastrzeżenie możliwości przejęcia serwisu internetowego wraz z użytkownikami w jego regulaminie mogłoby, jak się wydaje na pierwszy rzut oka, znacznie ułatwić przeprowadzenie transakcji. Można byłoby się również zastanowić, czy nie pójść krok dalej i nie zawrzeć już w samym regulaminie zgody użytkownika na tego typu zmianę, przy równoczesnym prawie użytkownika do natychmiastowej rezygnacji z usługi (opt-out) na wypadek zmiany operatora serwisu. I tutaj pojawia się pierwszy problem.

Uwaga, konsument!

Otóż oferta zdecydowanej większości serwisów społecznościowych skierowana jest do konsumentów, którzy podlegają szczególnej ochronie. Elementem takiej ochrony są przepisy zakazujące stosowania w umowach niedozwolonych postanowień umownych (tzw. klauzul abuzywnych), a więc takich zapisów, które – zgodnie z definicją w art. 385

1

kodeksu cywilnego

(dalej k.c.) – „kształtują jego (konsumenta – P.W.) prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy”.

Równocześnie w art. 385

3

kodeksu cywilnego ustawodawca zawarł katalog przykładowych klauzul abuzywnych, do których – w punkcie 5 powołanego przepisu – zaliczone zostały również i takie postanowienia, które „zezwalają kontrahentowi konsumenta na przeniesienie praw i przekazanie obowiązków wynikających z umowy bez zgody konsumenta”.

Ewentualna zgoda użytkownika na zmiany operatora serwisu zawarta w regulaminie siłą rzeczy miałaby charakter blankietowy i musiałaby zostać sformułowana dość abstrakcyjnie. Interpretowanie takiego zastrzeżenia w kategoriach zgody konsumenta na podmiotową zmianę umowy byłoby w tym kontekście zabiegiem co najmniej ryzykownym. Taki zapis w regulaminie należałoby więc uznać za abuzywny i w rezultacie niewiążący dla konsumenta.

Naruszenie interesów, czyli abuzywność

Powyższa konkluzja jedynie pozornie wydaje się aż tak oczywista. Dosyć powszechnie przyjęła się praktyka określania abuzywności danego postanowienia w oparciu o bezrefleksyjny zabieg porównywania treści badanego postanowienia z przykładowymi klauzulami abuzywnymi z art. 385

3

k.c.

Nie jest to jednak praktyka prawidłowa, ponieważ ustalenie, czy dany zapis jest abuzywny, powinno w pierwszym rzędzie wynikać z analizy zmierzającej do wyjaśnienia, czy spełnione zostały przesłanki ustawowej definicji „niedozwolonego postanowienia abuzywnego” z art. 385

1

k.c. a więc czy rzeczywiście mamy do czynienia z rażącym naruszeniem interesów konsumenta.

Dopiero gdy taka analiza nie dostarczy jednoznacznej odpowiedzi, można sięgnąć do katalogu z art. 385