Obliczanie obrotu przejmowanego przedsiębiorcy

Jednym z elementów składających się na system ochrony wolnej i uczciwej konkurencji są przepisy o koncentracji. Mają one przeciwdziałać sytuacji, w której w każdych warunkach przedsiębiorcy mogliby zupełnie dowolnie podejmować decyzje o fuzjach lub przejęciach. Dlatego, jeżeli transakcja taka spełniałaby pewne warunki, podlega uprzedniej kontroli Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Instytucja ta ma prawo ją ocenić i stwierdzić, czy w wyniku połączenia dwóch lub kilku przedsiębiorców, bądź przejęcia kontroli przez jednego z nich nad drugim, nie dojdzie do zakłócenia w funkcjonowaniu wolnego rynku i odpowiedniego poziomu konkurencji. W szczególności, jeżeli urząd uzna, że tak właśnie mogłoby się stać, ma prawo odmówić zgody na koncentrację.

Dlatego też na przedsiębiorcach spoczywa obowiązek zgłaszania zamiaru koncentracji, w tym np. następującej w wyniku przejęcia kontroli nad niezależnym przedsiębiorcą. Oczywiście wymóg ten nie dotyczy każdej planowanej transakcji tego typu. Musi ona spełniać pewne warunki.

Wskazuje je art. 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.).

Wielkość sprzedaży

I tak zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, jeżeli:

•  łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość jednego miliarda euro lub

•  łączny obrót na terytorium Polski przekracza równowartość 50 mln euro.

Obowiązek ten dotyczy zamiaru:

•  połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców,

•  przejęcia – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jedną lub więcej firm,

•  utworzenia przez przedsiębiorców wspólnej firmy,

•  nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany dzięki temu mieniu w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenia przekroczył na terytorium Polski równowartość 10 mln euro.

Jak wynika z tego przepisu, przejęcie kontroli jest tylko jedną z możliwych dróg prowadzących do koncentracji. O tyle jednak istotną formą, że przepisy ustawy wprowadzają dla niej pewien wyjątek od obowiązku zgłoszenia.

Firma przejmowana

Wyjątek ten opisany jest w art. 14 pkt 1. Zgodnie z nim zamiar koncentracji nie podlega zgłoszeniu, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, nie przekroczył na terytorium Polski w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro.

Załóżmy więc, że obrót firmy X, która zamierza przejąć kontrolę nad firmą Y, wynosi 45 mln euro. Obrót firmy Y to 8 mln euro. W myśl zacytowanego wyżej art. 13 ich łączny obrót przekroczyłby 50 mln euro i zamiar koncentracji (przejęcia kontroli) wymagałby zgłoszenia. Z obowiązku tego zwalnia jednak art. 14 pkt 1.

Co jednak w przypadku, gdy firma Y należy do grupy kapitałowej, w tym posiada przedsiębiorców zależnych, czyli takich, nad którymi sama sprawuje kontrolę?

Czy wartość ich obrotów także należy uwzględnić? I również w tym przypadku mamy do czynienia z pewnym przepisem szczególnym. Co do zasady bowiem, obrót uwzględniany na potrzeby koncentracji obejmuje zarówno obrót przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą te firmy.

Tak stanowi art. 16 ust. 1. Jednak ust. 2 tego artykułu stanowi, że na potrzeby obliczania obrotu w przypadku przejęcia kontroli uwzględnia się obrót przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, oraz jego przedsiębiorców zależnych. Badając zatem, czy firma ta nie przekroczyła 10 mln euro obrotów, nie uwzględnia się obrotów grupy kapitałowej, do której należy.

Jest to o tyle słuszne założenie, że przecież w wyniku przejęcia nad nią kontroli przez nowego przedsiębiorcę zostanie ona wyłączona z dotychczasowej grupy. W jej rękach pozostaną natomiast firmy zależne (jeżeli je posiada) i dlatego ich obrót należy uwzględnić.

Wróćmy zatem do naszego przykładu i przyjmijmy, że firma Y, nad którą ma nastąpić przejęcie kontroli. posiada zależną od niej firmę Z o obrotach w wysokości 5 mln euro. Zatem łączny obrót firm Y i Z to 13 mln euro. Tym samym na pierwszy rzut oka nie da się spełnić kryterium art. 14 pkt 1 i zwolnić przedsiębiorców z obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji. Czy jednak na pewno?

Przepisy wykonawcze

Spójrzmy jeszcze raz na cytowane już przepisy. Art 14 pkt 1 zwalnia z obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na przejęciu kontroli, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, nie przekroczył 10 mln euro.

W myśl art. 16 ust. 2 obrót ten obejmuje obrót tego przedsiębiorcy i jego przedsiębiorców zależnych. To za mało, aby wyjaśnić wszelkie wątpliwości. Dlatego należy sięgnąć do przepisów wykonawczych. A te są zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (DzU z 2007 r. nr 134, poz. 935).

Zgodnie z nim obrót taki oblicza się jako sumę przychodów, uzyskanych w roku poprzedzającym, ze sprzedaży produktów oraz towarów i materiałów, składających się na operacyjną działalność przedsiębiorców, po odliczeniu udzielonych rabatów, opustów i innych zmniejszeń oraz podatku od towarów i usług, a także innych podatków związanych z obrotem, jeżeli nie zostały odliczone, wykazanych w rachunku zysków i strat sporządzonym na podstawie przepisów o rachunkowości.

Sumę przychodów powiększa się o wartość uzyskanych dotacji przedmiotowych (definicja „obrotu” jest nieco inna dla szczególnych grup przedsiębiorców, np. banków lub osób prowadzących działalność gospodarczą). I teraz najważniejsze. W myśl § 12 ust. 1 tego rozporządzenia, w przypadku przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej do obrotu nie wlicza się obrotu dokonywanego z innymi przedsiębiorcami należącymi do tej grupy.

Co to oznacza dla naszego przykładu? Z obrotów firmy Y i Z należy wyłączyć ten, który jest generowany poprzez wymianę dokonywaną bezpośrednio między tymi przedsiębiorcami.

Zatem w praktyce, chociaż ich łączny obrót w naszym przykładzie przekroczył 13 mln euro, na potrzeby przepisów o koncentracji może okazać się niższy. Innymi słowy należy przyjąć, że obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji nie powstaje, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, oraz jego przedsiębiorców zależnych, ale z wyłączeniem obrotu dokonywanego pomiędzy nimi, nie przekroczył na terytorium Polski w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mln euro.

Inne wyjątki