[b]Kończymy negocjacje w sprawie zawarcia umowy, na mocy której wypożyczymy od innej firmy około 100 jej pracowników. Pozostając pracownikami kontrahenta, będą wykonywać pracę na naszą rzecz i pod naszym kierownictwem przez nieokreślony czas. Nasz kontrahent nie ma statusu agencji pracy tymczasowej, a więc nie stosuje się tu terminowego ograniczenia zatrudnienia zewnętrznego, o którym mowa w ustawie o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Czy takie rozwiązanie narusza przepisy prawa pracy?[/b] – pyta czytelnik DOBREJ FIRMY.

Klasyczny, kodeksowy model zatrudnienia, oparty na schemacie, że pracodawcą jest podmiot, na rzecz którego i pod którego kierownictwem pracownik wykonuje pracę, zwany bywa zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie zatrudnieniem typowym. Inne formy, jako nietypowe czy doraźne, ukierunkowane na konkretny cel, traktowane są jako wyjątek. Podobna ocena dominuje w prawodawstwie unijnym. W nim w różnych formach i zakresie preferuje się klasyczne formy zatrudnienia i to dodatkowo nastawione na tradycyjny stały etat, najlepiej w pełnym wymiarze czasu pracy.

[srodtytul]Ustawowy porządek[/srodtytul]

Zasadniczo rozdzielenie funkcji pracodawcy na dwa podmioty, z których jeden jest właściwym (tj. podmiotem, z którym łączy pracownika stosunek pracy), a drugi zarządczym (tj. tym, na którego rzecz i pod którego kierownictwem praca jest wykonywana), ma w naszym systemie prawa pracy postać pracy tymczasowej. Normuje ją [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=170706]ustawa z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (DzU nr 166, poz. 1608)[/link]. Zgodnie z przyjętą w niej definicją pracy tymczasowej (art. 2 pkt 3) jej funkcje oraz zakres, poza pracami o charakterze doraźnym, sezonowym bądź okresowym, ustawodawca wyraźnie nakierował na wspomaganie klasycznego modelu zatrudnienia u pracodawcy użytkownika, a nie jego zastępowanie.

Wprawdzie istnieje wiele przykładów bardzo elastycznego podejścia orzecznictwa do nietypowych form zatrudnienia (przykładem może być akceptacja pracy tymczasowej na wiele lat przed ustawą), to jednak wejście w życie ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, przynajmniej w zamierzeniu ustawodawcy deklarowanym w uzasadnieniu jej projektu, miało ostatecznie uporządkować ramy prawne zatrudnienia zewnętrznego.

Te uwarunkowania otoczenia prawnego nakazują najwyższą ostrożność przy ocenie rozwiązania sprowadzającego się do długotrwałego wykonywania pracy przez pracownika pod kierunkiem i na rzecz podmiotu, który nie jest jego pracodawcą. W szczególności dotyczy to przypadków, gdy taka forma zewnętrzna ma być zatrudnieniem stałym.

[srodtytul]Kto jest właściwym pracodawcą[/srodtytul]

Nie ma wprawdzie zasady ani powszechnie obowiązującego przepisu, który wyraźnie stanowiłby, że zatrudnienie może odbywać się jedynie w formach wyraźnie prawem określonym. Zważywszy jednak na pewne skutki (dla pracownika) rozdzielenia funkcji pracodawcy właściwego i zarządczego między dwa odrębne podmioty, wymaga to wnikliwej oceny prawnej.

Znaczącą część praw i obowiązków pracowniczych można prawidłowo realizować, przy założeniu że istnieją więzi przestrzenne i czasowe z pracodawcą. Zatrudnienie zewnętrzne wprawdzie nie zamyka drogi do takich kontaktów podwładnego z szefem, ale może je utrudniać, i w praktyce tak się często dzieje.

Ponadto ta forma może prowadzić do faktycznego uszczuplenia praw pracownika w stosunku do tych, jakimi dysponowałby przy klasycznym zatrudnieniu. Przykładowo, gdy pracodawca zarządczy będzie zmniejszał zatrudnienie i przy okazji zrezygnuje z usług pracowników zewnętrznych, uniknie zwolnień grupowych czy kwalifikowanej ich postaci – zwolnień monitorowanych, korzystniej regulujących uprawnienia zwalnianych niż przy tzw. zwolnieniach indywidualnych. Dotyczy to np. obligatoryjnej procedury przygotowawczej opóźniającej moment rozwiązania stosunku pracy.

W takich sytuacjach nie da rady uniknąć porównania uprawnień pracowników zewnętrznych z tymi, z jakich korzystaliby, gdyby byli na etacie u szefa zarządczego. W efekcie nie można wykluczyć wywodzenia roszczeń do tego pracodawcy.

Przy stałym zatrudnieniu zewnętrznym należy też ocenić ryzyko zatrudnieniowe. Ten, kto korzysta z zewnętrznej załogi, nie ponosi ryzyka ekonomicznego wynikającego ze stosunku pracy. Z natury stosunku pracy ponosi je pracodawca właściwy w zakresie określonym w umowie. Zatem pracownik zewnętrzny nie skieruje roszczeń ze stosunku pracy do szefa zarządczego. Niekiedy może to nawet ograniczyć majątkowe prawa pracownicze, bo np. ten pracodawca nie da rady zaspokoić ich roszczeń.

[srodtytul]To nie ten wzorzec[/srodtytul]

Konstrukcja stałego zatrudnienia zewnętrznego ma ponadto wiele cech pozorności. Same skutki takiego rozwiązania mogą wskazywać, że podmiot, na rzecz którego pracownik zewnętrzny wykonuje pracę, chce w ten sposób ograniczyć, a nawet wyłączyć ryzyko związane z zatrudnieniem.

Rozwiązania, których celem jest już samo ograniczenie ryzyka zatrudnienia mogącego prowadzić do uszczuplenia praw podwładnych, a więc ograniczenia funkcji ochronnej prawa pracy, nie mogą, w mojej ocenie, być uznane za zgodne z prawem tylko z tego powodu, że nie są wyraźnie zakazane. Uważam, że elastyczność, ograniczenie ryzyka zatrudnienia i uszczuplenie praw pracowników tymczasowych w stosunku do kodeksowych, akceptowane przy zatrudnieniu terminowym w zakresie i na zasadach określonych w ustawie o zatrudnieniu pracowników tymczasowych, nie może stanowić wzorca i uzasadnienia, aby podobne rozwiązania stosować przy zatrudnieniu stałym lub długookresowym.

[i]Autor jest radcą prawnym w spółce Orłowski, Patulski, Walczak[/i]