Co do zasady w czasie urlopu pracownika oraz i innej usprawiedliwionej jego nieobecności w pracy szef nie może go zwolnić, o ile nie upłynął jeszcze okres uprawniający do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia.

Taki zakaz ustanawia art. 41 k.p. Jego przesłanką nie jest sama choroba pracownika powodująca niezdolność do pracy, ale nieobecność zatrudnionego w pracy z powodu choroby. Początek ochronnego okresu nieobecności w pracy wyznacza moment przerwania pracy z powodu wystąpienia objawów chorobowych, które uniemożliwiają dalsze świadczenie pracy (wyrok Sądu Najwyższego z 1 kwietnia 2004 r., III PK 4/04).

Zakaz wypowiadania umowy w czasie nieobecności pracownika na podstawie art. 41 k.p. nie jest jednak bezwzględny. Zwrócił na to uwagę Sąd Najwyższy.

Jeśli pracodawca wypowiedział umowę pracownikowi, który świadczył pracę, a następnie wykazał, że w dniu wypowiedzenia był niezdolny do pracy z powodu choroby, to szef nie naruszył art. 41 k.p. (uchwała z 11 marca 1993 r., I PZP 68/92, wyrok z 14 października 1997 r., I PKN322/97).

Inaczej jednak wygląda sytuacja pracownika, któremu szef wręczył wypowiedzenie w dniu, kiedy przyniósł on zwolnienie lekarskie. Sąd Najwyższy uznał, że ze względu na ochronę przewidzianą w art. 41 k.p. nie jest obojętne, czy pracownik otrzymał wypowiedzenie umowy o pracę w czasie, gdy wykonywał pracę, czy też w dniu, w którym pracy nie świadczył, a jedynie przyniósł do zakładu pracy zwolnienie lekarskie (wyrok z 17 listopada 1997 r., I PKN 366/97). Ponadto ochrona przed zwolnieniem z pracy w czasie choroby nie działa, gdy pracodawca ogłasza upadłość lub likwidację.

Art. 41k.p. stanowi bowiem, że wówczas nie stosuje się art. 38, 39 i 41 k.p. ani przepisów szczególnych, dotyczących ochrony pracowników przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem umowy o pracę. Potwierdził to także Sąd Najwyższy w wyroku z 15 marca 2001 r. (l PKN 447/00).

Szczególny sposób rozstania z pracownikiem na podstawie art. 53 k.p. powoduje, że nie działa przy nim ochrona przedemerytalna. Dlaczego? Art. 39 k.p., gwarantujący ochronę przedemerytalną pracownikom w określonym wieku, mówi tylko o tym, że pracodawca nie może im w tym czasie wypowiedzieć umowy o pracę. Tymczasem art. 53 k.p., który odnosi się do ochrony pracownika w trakcie długotrwałej choroby, ustanawia inny tryb rozstania - rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia.

Jeśli pracodawca ma długotrwale chorującego pracownika, to z decyzją o jego zwolnieniu musi się wstrzymać do czasu, gdy nie miną okresy ochronne. Okres ochronny przed rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia rozpoczyna bieg od następnego dnia kalendarzowego, jeżeli orzeczenie o niezdolności do pracy w danym dniu roboczym zostało wydane po jego zakończeniu i po wykonaniu przez pracownika ustalonej na ten dzień pracy (wyrok SN z 6 grudnia 2001 r., I PKN 667/00). Dopiero po upływie okresów ochronnych rozwiązuje umowę bez wypowiedzenia bez winy pracownika na podstawie art. 53 k.p.

Ma to skutek natychmiastowy, czyli nie ma okresu wypowiedzenia, a powodem może być przedłużająca się usprawiedliwiona nieobecność w pracy. Jest to tzw. przyczyna niezawiniona przez pracownika. Może to być zarówno choroba pracownika, jak i jego dziecka lub innego członka rodziny.

Okres ochronny wynikający z art. 53 k.p. nie jest jednak jednolity dla wszystkich. Ustawodawca uprzywilejował niedomagających na zdrowiu z dłuższym stażem pracy u pracodawcy, który chce zwalniać. Dlatego ochrona pracownika przestaje działać dopiero, gdy choroba trwa:

- dłużej niż 3 miesiące, gdy pracownik był zatrudniony u niego krócej niż 6 miesięcy (art. 53 § 1 pkt 1 lit. a k.p.),

- dłużej niż łączny okres pobierania z tego tytułu wynagrodzenia i zasiłku oraz pobierania świadczenia rehabilitacyjnego przez pierwsze 3 miesiące, gdy pracownik był zatrudniony u pracodawcy co najmniej 6 miesięcy lub jeżeli niezdolność do pracy została spowodowana wypadkiem przy pracy lub chorobą zawodową (art. 53 § 1 pkt 1 lit. b k.p.).

Z kolei jeżeli niezdolność do pracy została spowodowana wypadkiem przy pracy lub chorobą zawodową, to bez względu na to, czy pracownik był zatrudniony dłużej, czy krócej niż 6 miesięcy przed rozpoczęciem choroby - pracodawca może rozwiązać z nim umowę o pracę bez wypowiedzenia z tytułu choroby dopiero po wyczerpaniu okresu pobierania wynagrodzenia i zasiłku chorobowego, o ile nadal nie odzyskał on zdolności do pracy.

Natomiast pracownik, który jest nieobecny w firmie, bo sprawuje opiekę nad dzieckiem, nie może utracić pracy w okresie pobierania z tego tytułu zasiłku. Gdy sam choruje i przebywa w szpitalu zakaźnym, to do dnia, do którego pobiera z tego powodu wynagrodzenie i zasiłek (art. 53 § 2 k.p.).

Ponadto na miesięczną ochronę przed utratą pracy mogą liczyć ci, których nieobecność jest usprawiedliwiona, ale nie jest spowodowana chorobą (art. 53 § 1 pkt 2 k.p.). Chodzi np. o opiekę nad chorym członkiem rodziny innym niż dziecko czy odbywanie kary pozbawienia wolności.

Jeśli szef nie wie, czy pracownik po zakończeniu zwolnienia lekarskiego nadal choruje, nie może się z nim rozstać bez wypowiedzenia. Bez znaczenia jest przy tym naganne zachowanie zatrudnionego, który nie zawiadamia firmy o swoim stanie zdrowia ani o staraniach o kolejne świadczenie z ZUS - uznał Sąd Najwyższy 21 września 2006 r. (II PK 6/06). Nawet wtedy, gdy ZUS wydłużył je z mocą wsteczną już po zakończeniu pierwszego zwolnienia lekarskiego. Jeśli pracownik milczy, pracodawca powinien go spytać, czy nadal jest chory.

Przy ustalaniu, kiedy pracodawca może zwolnić pracownika z powodu przedłużającej się choroby, dużą rolę odgrywają prawidłowo ustalone terminy - zarówno zatrudnienia, jak i upływu okresów zasiłkowych. Tu pomyłka może szefa słono kosztować.

Sąd Najwyższy uznał np., że złożenie przez pracodawcę oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 53 § 1 pkt 1 lit. b k.p. w okresie pobierania wynagrodzenia i zasiłku z tytułu niezdolności do pracy wskutek choroby jest niezgodne z prawem, choćby pracodawca jako datę rozwiązania umowy wskazał datę przypadającą po tym okresie (wyrok z 21 czerwca 2005 r., II PK 319/04).

Do okresu zatrudnienia nie stosuje się art. 112 kodeksu cywilnego. Liczy się go zgodnie z ogólnymi zasadami przyjętymi (choć nieustanowionymi) w prawie pracy przy obliczaniu okresów. Zatem 6 miesięcy zatrudnienia pracownikowi przyjętemu do pracy 2 stycznia br. upłynie 30 czerwca.

Poza tym do okresu zatrudnienia krótszego niż 6 miesięcy nie można doliczać okresu tej niezdolności (wyrok SN z 21 lipca 1999 r., I PKN161/99).

Pracownik został zatrudniony na czas nieokreślony 15 września 2006 r. Od 1 stycznia br. przebywa na zwolnieniu lekarskim. Do czasu, gdy zachorował, przepracował u tego pracodawcy 3,5 miesiąca. Będzie mógł on rozwiązać z nim umowę o pracę bez wypowiedzenia po 3 miesiącach nieobecności spowodowanej chorobą.

Obliczając pracownikowi okres zatrudnienia, pracodawca nie może pominąć żadnej jego umowy o pracę w tej firmie. Musi uwzględnić wszystkie, poczynając od pierwszej na okres próbny, a kończąc na ostatniej. Ponadto bierze też pod uwagę wszystkie wcześniejsze okresy pracy u siebie, nawet jeśli dzieliła je dłuższa przerwa.

Pracownik przed kilku laty rozpoczynał karierę zawodową. Najpierw miał umowę na okres próbny, a potem 2-letnią na czas określony. Po jej zakończeniu pracodawca nie zaproponował mu nowej. Po 3 latach powrócił do tej firmy, ale już na wyższe stanowisko i na umowę bezterminową. Obliczając temu pracownikowi okres zatrudnienia u tego pracodawcy, musi on uwzględnić także zatrudnienie sprzed przerwy.

Jeśli natomiast pracodawca przejmowałby pracownika na podstawie art. 23 k.p. (przejście zakładu pracy na innego pracodawcę), to też musi doliczyć okres jego zatrudnienia u poprzednika.

Jeśli pracownik wraca do pracy po długotrwałej chorobie, to tym samym pracodawca traci uprawnienie do zwolnienia go na podstawie art. 53 k.p. Sąd Najwyższy uznał, że odzyskanie przez pracownika zdolności do pracy, pozbawiające pracodawcę prawa do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 53 § 3 k.p., musi dotyczyć pracy, co do której uprzednio orzeczono niezdolność jej wykonywania, a nie innej pracy, względnie tej samej pracy, ale w innych warunkach (wyrok z 18 kwietnia 2001 r., l PKN 357/00). Ponadto potwierdził, że art. 53 § 3 k.p. zastrzega, że pracodawca nie może skorzystać z tego prawa, gdy pracownik stawi się do pracy w związku z ustaniem przyczyny niezdolności.

Bez znaczenia jest przy tym to, jak długo był on nieobecny w pracy i ile czasu minęło od zakończenia związanego z tym okresu ochronnego.

Sąd Najwyższy uznał nawet, że wracając do pracy, bo ustała przyczyna nieobecności (art. 53 § 3 k.p.), pracownik nie musi dostarczyć orzeczenia lekarskiego o zdolności do pracy, o którym mowa w art. 229 § 2 k.p. (wyrok z 21 czerwca 2005 r., II PK 319/04). Jeżeli pracownik stawi się do pracy i zgłosi gotowość jej wykonywania, to obowiązek skierowania go na kontrolne badania lekarskie spoczywa na pracodawcy (§ 4 ust. 1 w związku z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ministra zdrowia i opieki społecznej z 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w kodeksie pracy, DzU nr 69, poz. 332 ze zm.).

Jeśli pracownik odzyskał zdrowie, to po powrocie do pracy może nawet wykorzystać urlop wypoczynkowy. Dla Sądu Najwyższego korzystanie z urlopu udzielonego przez pracodawcę jest równoznaczne ze stawieniem się do pracy, bo ustała przyczyna nieobecności w rozumieniu art. 53 § 3 k.p. (wyrok SN z 4 kwietnia 2000 r., I PKN565/99). Gdy jednak niezdolność do pracy przedłużała się lub pracownik nie przedstawił orzeczenia dopuszczającego go do pracy, to nie ma podstaw, aby udzielić mu urlopu wypoczynkowego.

Sąd Najwyższy w wyroku z 10 listopada 1999 r. wskazał, że pracodawca nie może skutecznie tego zrobić pracownikowi niezdolnemu do pracy nawet wtedy, gdy zatrudniony zgodził się na to, a więc udzielenie urlopu nie przerywa niezdolności do pracy (I PKN 350/99).

Jeśli mimo powrotu pracownika po długim zwolnieniu szef nie będzie zadowolony z absencji zatrudnionego, to może zwolnić go na zasadach ogólnych. Wówczas jako przyczynę podaje przedłużające się okresy nieobecności pracownika w pracy.

Sąd Najwyższy orzekł w wyroku z 4 grudnia 1997 r. (I PKN 422/97), że nieprzewidziane, długotrwałe i powtarzające się nieobecności pracownika w pracy, wymagające podejmowania przez pracodawcę działań organizacyjnych (wyznaczanie zastępstw) i pociągające za sobą wydatki na zatrudnienie pracowników w godzinach nadliczbowych lub innych na umowach-zleceniach - uzasadniają wypowiedzenie umowy o pracę, chociażby były niezawinione przez pracownika i formalnie usprawiedliwione. Potwierdził to także 11 lipca 2006 r. - dezorganizacja pracy spowodowana długotrwałą chorobą pracownika może stanowić przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie umowy o pracę (I PK305/05).

KROK 1. Zsumuj okresy zatrudnienia pracownika

Liczy się tylko zatrudnienie u pracodawcy, który chce zwolnić chorego pracownika. Trzeba jednak uwzględnić wszystkie umowy o pracę, poczynając od pierwszej zawartej np. na okres próbny. Nawet gdyby ten pracownik był zatrudniony przed wielu laty w tej firmie, też bierze się to pod uwagę.

Wlicza się również zatrudnienie u poprzedniego pracodawcy, jeżeli jego zmiana nastąpiła na zasadach określonych w art. 23 k.p. Dotyczy to także innych sytuacji, gdy z mocy odrębnych przepisów nowy pracodawca jest następcą prawnym w stosunkach pracy nawiązanych przez poprzednika zatrudniającego tego pracownika.

KROK 2. Doczekaj okresów ochronnych

Nie spiesz się z rozwiązaniem umowy. Poczekaj, aż upłyną okresy ochronne. Liczy się nie tylko czas samej niezdolności do pracy wywołanej chorobą, ale także okres pobierania świadczenia rehabilitacyjnego przez pierwsze 3 miesiące jego trwania.

Pierwszym zatem możliwym terminem, kiedy możesz rozwiązać umowę, będzie 273 dzień niezdolności do pracy chorego pracownika lub 361 dzień, gdy dotyczy to gruźlika. Nawet gdyby oświadczenie pracodawcy o rozwiązaniu umowy bez wypowiedzenia zostało złożone w okresie pobierania zasiłku chorobowego, a data rozwiązania tej umowy przypadała po tym okresie, będzie to niezgodne z prawem.

KROK 3. Przeprowadź konsultacje ze związkami

Rozwiązując z pracownikiem umowę o pracę bez wypowiedzenia w trybie art. 53 § 3 k.p., pracodawca musi to skonsultować ze związkiem zawodowym. Konsultacja dotyczy jedynie zamiaru rozwiązania umowy, a nie wcześniej złożonego oświadczenia. Przeprowadzenie jej jest zatem konieczne przed podjęciem ostatecznej decyzji o rozstaniu z pracownikiem.

Obowiązek konsultacji ciąży na tym pracodawcy, u którego działa związek zawodowy, a pracownik, z którym ma być rozwiązana umowa o pracę, jest jego członkiem lub zwrócił się do organizacji o obronę swoich praw, a ta zgodziła się na to. Jeżeli jednak pracownik niezrzeszony w związku nie wskaże zakładowej organizacji albo wskazana nie zgodzi się na obronę jego praw, to pracodawca nie musi, a nawet - zgodnie z zasadą negatywnej wolności związkowej - nie powinien zwracać się o opinię do związku.

Szef podejmuje decyzję po zasięgnięciu opinii reprezentującej pracownika zakładowej organizacji związkowej, którą zawiadamia o przyczynie uzasadniającej rozwiązanie umowy. W razie zastrzeżeń co do zasadności rozwiązania umowy zakładowa organizacja związkowa wyraża swoją opinię niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 3 dni. Po tym terminie pracodawcy wolno rozwiązać umowę niezależnie od stanowiska związku zawodowego.

KROK 4. Złóż oświadczenie o rozwiązaniu umowy

Jeśli szef jest pewien swojej decyzji i właściwie ustalił daty i terminy, to składa pracownikowi oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę bez wypowiedzenia bez jego winy.

KROK 5. Przyjmij ponownie

W miarę możliwości pracodawca powinien ponownie zatrudnić pracownika, który w ciągu 6 miesięcy od rozwiązania z nim umowy bez wypowiedzenia z powodu niezdolności do pracy wywołanej chorobą zgłosi zamiar powrotu do firmy po ustaniu tych przyczyn (art. 53 § 5 k.p.). Szef powinien tu pamiętać o uchwale SN z 10 września 1976 r. (I PZP 48/76). Wynika z niej, że jeśli pracodawca nie wykonuje obowiązku określonego w art. 53 § 5 k.p., to byłemu pracownikowi przysługuje roszczenie o nawiązanie stosunku pracy oraz o odszkodowanie za okres pozostawania bez pracy od chwili zgłoszenia się do pracy w terminie określonym w tym przepisie. Podstawę prawną roszczenia odszkodowawczego stanowi art. 471 kodeksu cywilnego w związku z art. 300 k.p.

Podobnie odmowa nawiązania z byłym pracownikiem umowy o pracę na czas określony może też - w ocenie SN - powodować odpowiedzialność odszkodowawczą pracodawcy (art. 471 k.c. w zw. z art. 300 k.p.), jeżeli w wewnętrznym zarządzeniu zobowiązał się on ponownie nawiązać umowę o pracę (wyrok z 9 kwietnia 1998 r., I PKN 36/98). Według SN uprawnienie z art. 53 § 5 k.p. ma charakter roszczenia, którego były zatrudniony może skutecznie dochodzić przed sądem pracy.

Oceniając jednak możliwości ponownego przyjęcia pracownika usuniętego na podstawie art. 53 k.p., należy uwzględniać okoliczności dotyczące zarówno pracodawcy, jak i tego pracownika. To również zauważył Sąd Najwyższy, który 12 stycznia 1998 r. (I PKN 459/97) stwierdził, że orzeczenie komisji lekarskiej o nieprzydatności pracownika do pracy na stanowisku zajmowanym przed rozwiązaniem z nim umowy o pracę na podstawie art. 53 § 1 k.p. może oznaczać brak możliwości jego ponownego zatrudnienia.

Rozwiązanie umowy o pracę w trybie art. 53 k.p. to jedynie uprawnienie pracodawcy, z którego może, ale nie musi on skorzystać. Przepis ten nie powoduje, że jeśli upłyną okresy chroniące pracownika, to automatycznie, z mocy samej regulacji dochodzi do rozwiązania umowy o pracę.

Jeśli jednak szef postanowi zwolnić nieobecnego w firmie pracownika, bo on długo choruje, to przed zakończeniem okresu ochronnego, przewidzianego w art. 53 k.p., ma związane ręce. Dopiero po upływie tego czasu może zwolnić w tym trybie. Jeżeli jednak pracodawca nie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 53 k.p. i nadal zatrudniał pracownika, to jego zgłoszenie się do pracy po chorobie skutecznie blokuje możliwość rozstania się z nim na podstawie art. 53 k.p.

Zatem chorujący długotrwale nie muszą obawiać się utraty pracy maksymalnie przez 272 dni, a chorzy na gruźlicę nawet przez 360 dni. U chorych okres zasiłkowy wynosi bowiem 182 dni, a okres pobierania świadczenia rehabilitacyjnego 90 dni, dla chorych na gruźlicę okres zasiłkowy wydłuża się do 270 dni i do tego też dolicza się 90 dni (czyli pierwsze trzy miesiące świadczenia rehabilitacyjnego).

Zawsze 90 dni rehabilitacji

Zawsze będzie to 90 dni świadczenia rehabilitacyjnego, bo w art. 11 ust. 5 ustawy o świadczeniach z tytułu choroby i macierzyństwa stanowi, że ilekroć przy ustalaniu prawa do zasiłku chorobowego lub jego wysokości okres jest oznaczony w miesiącach, to za miesiąc uważa się 30 dni. Natomiast art. 22 mówi, że do świadczenia rehabilitacyjnego stosuje się odpowiednio art. 11 ust. 4 i 5, art. 12, art. 13 ust. 1, art. 15 i 17 ustawy.

Świadczenie rehabilitacyjne przysługuje ubezpieczonemu (maksymalnie przez 12 miesięcy), który po wyczerpaniu zasiłku chorobowego jest nadal niezdolny do pracy, a dalsze leczenie lub rehabilitacja rokują odzyskanie zdolności do pracy. O przyznaniu tego świadczenia i jego długości orzeka lekarz orzecznik ZUS. Przyznanie świadczenia rehabilitacyjnego bezpośrednio po wyczerpaniu zasiłku chorobowego dowodzi, że pracownik nie odzyskał zdolności do pracy. Uzasadnia to rozwiązanie z nim umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 53 § 1 pkt 1 k.p. (wyrok SN z 9 września 1997 r., II UKN 219/97), ale dopiero po upływie 3 miesięcy przewidzianych w art. 53 k.p.

Nawet gdyby stawił się do pracy, ale nadal jest do niej niezdolny wskutek choroby, to można z nim rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia. Zakaz rozwiązania umowy nie działa, gdy pracownik zgłasza się do firmy tylko po to, aby przerwać bieg okresu uprawniającego pracodawcę do rozwiązania umowy (wyrok SN z 16 grudnia 1999 r., l PKN 415/99). Stawienie się pracownika w zakładzie pracy i zgłoszenie gotowości do pracy w okresie zwolnienia lekarskiego nie wywołuje skutku przewidzianego w art. 53 § 5 k.p.

Gdy chorób jest więcej

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 10 stycznia 2003 r. (I PK 144/02), jeżeli niezdolność do pracy wynika z dwóch różnych chorób, to przerwa między ustaniem poprzedniej a powstaniem ponownej niezdolności nie pozwala sumować tych okresów do ustalenia długości okresu zasiłkowego. Zatem okres ochronny przewidziany w art. 53 k.p. odpowiednio przedłuża się o długość zwolnienia przyznanego na kolejne choroby.