Otóż przebywając w lokalu obwodowej komisji wyborczej, zobaczyłem, jak jeden z wyborców, nie mogąc doczekać się na zakryte miejsce do głosowania, używając swojego środka pisarskiego oddał głos, położywszy wcześniej kartę do głosowania na rogu nieosłoniętego stołu, co z łatwością umożliwiło stojącemu obok wyborcy poznanie preferencji wyborczych stawiającego „krzyżyki". Historia miała ciąg dalszy już poza budynkiem, przybrawszy postać ostrej wymiany zdań między tymi uczestnikami święta demokracji. Wnioskuję z tego, że byli zwolennikami różnych opcji politycznych.
Czytaj także: Sąd Najwyższy: pierwszy protest wyborczy KW PiS ws. wyborów do Senatu - bez dalszego biegu
Na kanwie tego zdarzenia warto przypomnieć, że w przestrzeni prawnokarnej funkcjonuje norma zakodowana w przepisie 251 kodeksu karnego, którego przedmiotem ochrony jest tajność wyborów i referendum. W postanowieniu z 28 czerwca 2019 r. (I NSW 51/19) Sąd Najwyższy stwierdził, że art. 251 k.k. chroni wyborcę przed ujawnieniem wbrew jego woli treści dokonanego wyboru. Jednocześnie jednak przepis ten nie penalizuje dobrowolnego ujawnienia treści wyboru. Takie rozumienie tajności wyborów wynika z doniosłości, jaką akt wyborczy ma dla systemu pluralistycznej demokracji. Tajność wyboru ma służyć funkcjonowaniu pluralistycznego społeczeństwa demokratycznego, którego ważną cechą jest swoboda debaty publicznej.
Zasada tajność głosowania związana jest nierozerwalnie z zasadą wolności wyborów. Jej realizację zapewniają przepisy ustawy zasadniczej w art. 96 ust. 2, 97 ust. 2, 127 ust. 1 oraz 169 ust. 2, które podkreślają wagę tajności oddawania głosów. Celem tych regulacji jest zapewnienie wyborcy, że o jego decyzji nikt się nie dowie, co niewątpliwie umożliwi mu o podjęcie swobodnego aktu wyboru. Wyraźnie jednak należy podkreślić, że zasada tajności nie wiąże samego wyborcy, który może swobodnie ujawniać treść swego głosu. W wyroku z 20 lipca 2011 r. (K 9/11) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że „dla wyborcy tajność głosowania jest przywilejem, z którego może on skorzystać, choć nie ma takiego obowiązku...". Dla prawidłowego zaistnienia omawianej zasady niezbędne jest stworzenie warunków zarówno prawnoproceduralnych, jak i technicznych. W przywołanej na wstępie historii takowe istniały, a jedynie zachowanie głosującego spowodowało, że nie skorzystał z nich.
Duża frekwencja wyborcza powodująca kolejki podczas głosowania nie może być podstawą zarzutu złego zorganizowania procesu wyborczego poprzez niezapewnienie wystarczającej ilości zasłoniętych miejsc. Jak wyżej zaznaczono, zgoda wyborcy na zapoznanie się z jego głosem znosi przestępność czynu, niemniej nie może ona mieć formy ostentacyjnego jawnego głosowania przybierającego postać agitacji wyborczej. Tolerowanie takiego zachowania, szczególnie w lokalu wyborczym, naruszy regulacje o zakazie agitacji i może być podstawą wniesienia skutecznego protestu wyborczego. Z całą pewnością nie będzie łamać zasady tajności głosowania skorzystanie z pomocy pełnomocnika, co umożliwia art. 55 kodeksu wyborczego.
Przypomnieć należy, że zabronione jest udzielanie pełnomocnictwa do głosowania w zamian za korzyść majątkową lub osobistą. Niedozwolone zapoznanie się z treścią oddanego głosu przybierze formę każdej czynności, która doprowadzi sprawcę do zapoznania się z treścią oddanego lub mającego być oddanym głosu. Przykładowo można tutaj wskazać na takie zachowania, jak identyfikowanie wrzuconej do urny kartki, podglądanie osoby oddającej głos. Wydaje się, że w opisanym na wstępie przykładzie również doszło do złamania zasady tajności głosowania, pomimo że głosujący ułatwił swoim niecierpliwym zachowaniem zapoznanie się z jego aktem wyborczym. Wniosek taki wynika z przyjęcia, że realizacja znamienia zapoznawania się z treścią głosu osoby uprawnionej – „wbrew woli głosującego" nie wymaga, by osoba ta wyraźnie swą wolę oświadczyła. Konstytucyjna zasada tajności głosowania zakłada bowiem domniemanie woli zachowania treści głosu w tajemnicy.
Nieco odmienne zdanie zaprezentował SN w postanowieniu z 18 lipca 2019 r. (I NSW 17/19), stwierdzając, że konstytutywnym elementem strony przedmiotowej przestępstwa przeciwko tajności głosowania jest brak zgody wyborcy na zapoznanie się z treścią jego głosu przez osoby trzecie. Dobrowolna zgoda znosi przestępność czynu zabronionego. Jeśli zatem wyborca nie został zmuszony do ujawnienia treści swojego głosu przemocą, groźbą bezprawną czy podstępem i dopuszcza on do tego, że osoby postronne mogą zapoznać się z treścią jego głosu – to znamię działania wbrew woli wyborcy pozostaje niezrealizowane.
O popełnieniu przestępstwa z art. 251 k.k. można mówić dopiero wtedy, gdy osoba trzecia zapoznaje się z treścią głosu wbrew jasno wyartykułowanej woli głosującego (słowem, gestem, czynem), a wyborca nie jest w stanie oddać głosu w sposób tajny ze względu na towarzyszące głosowaniu warunki lub ze względu na szczególną aktywność i natarczywość sprawcy czynu, np. jeśli wyrywa on z ręki kartkę do głosowania osobie udającej się do urny. Natomiast zapoznanie się z notatką głosującego, z której można odczytać jego wolę polityczną, nie będzie zachowaniem penalizowanym przez art. 251 k.k. Analizowany występek może być popełniony przede wszystkim z zamiarem bezpośrednim. Rację mają jednak ci przedstawiciele doktryny, którzy twierdzą, że możliwe jest również popełnienie go z zamiarem ewentualnym. Może się przecież zdarzyć, że sprawca nic nie robi, a zapoznaje się z treścią karty do głosowania, nie mając w tym względzie aprobaty osoby głosującej.
Przypadek, którego byłem świadkiem, doskonale obrazuje taką możliwość. Mężczyzna zapoznał się z treścią oddanego głosu tylko dlatego, że głosujący z własnej woli zaniechał skorzystania ze specjalnego miejsca i wypełnił kartę do głosowania na rogu stołu będącego w zasięgu wzroku wielu osób. Dla popełnienia przestępstwa z art. 251 k.k. nie jest istotnym, jaki użytek uczynił sprawca z faktu zapoznania się z treścią cudzego głosu oraz jakie pobudki nim kierowały. Słusznie niektórzy autorzy podnoszą, że z dokonaniem przestępstwa będziemy mieli do czynienia także wtedy, gdy urna wyborcza zostanie otwarta przed zakończeniem głosowania w celu zapoznania się z treścią już oddanych głosów bądź gdy nastąpi wyjęcie kart do głosowania przed jego zakończeniem bez konieczności otwierania urny.
Sprawca naruszenia tajności wyborów może podlegać odpowiedzialności karnej w postaci grzywny, kary ograniczenia bądź pozbawienia wolności do lat dwóch. W sytuacji, gdy społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna, sąd może odstąpić od wymierzenia sprawcy kary, jeżeli orzeka jednocześnie środek karny, przepadek lub środek kompensacyjny, a cele kary zostaną w ten sposób spełnione. W przypadku omawianego czynu zabronionego ciekawie mogą się kształtować tzw. zbiegi kumulatywne z innymi czynami. Gdy sprawca dopuści się nadużycia przy obliczaniu głosów i jednocześnie naruszy zasady tajności głosowania, może odpowiadać za przestępstwo z art. 251 k.k. w zw. z art. 248 pkt. 4 k.k. Gdy natomiast sprawca, chcąc zapoznać się z treścią oddawanego głosu, uszkodzi czyjeś mienie lub spowoduje uszczerbek na zdrowiu głosującego, jego czyn będzie zakwalifikowany jako przestępstwo z art. 251 k.k. w zw. z art. 288 k.k. lub 156 k.k., 157 k.k. Jeżeli sprawcą okaże się funkcjonariusz publiczny, to należy przyjąć art. 251 k.k. w zw. z art. 231 par. 1 lub par. 2 k.k.
Reasumując, naruszenie gwarancji zachowania tajności głosowania niewątpliwie poza przedstawioną powyżej odpowiedzialnością karną może stanowić podstawę protestu wyborczego, a w dalszej konsekwencji doprowadzić do unieważnienia wyborów.
