Zamówienia publiczne: waloryzacja przy wzroście cen materiałów budowlanych

Od lat jednym z ważniejszych – a jednocześnie stwarzającym sporo praktycznych problemów – zagadnień z zakresu Prawa zamówień publicznych była waloryzacja kontraktów. Ustawa obowiązująca od nowego roku wprowadziła w tym zakresie sporo zmian, których stosowanie jest wyzwaniem właściwie dla wszystkich zamawiających.

Jakie zasady

Tymczasem od prawidłowego określenia w kontrakcie na realizację zamówienia publicznego zasad waloryzacji, a następnie od jej odpowiedniego przeprowadzenia może zależeć powodzenie całej inwestycji. Na co więc zwrócić szczególną uwagę?

Czytaj także:

Waloryzacja kontraktów: szansa dla wykonawcy czy zabezpieczenie interesów zamawiającego?

Obowiązkowa waloryzacja

Podstawowym przepisem odnoszącym się do kwestii waloryzacji kontraktów jest rozbudowany art. 439 obowiązującego Prawa zamówień publicznych. Przede wszystkim należy przypomnieć o kwestii najważniejszej: obowiązkowa waloryzacja odnosi się do umów, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarte na okres dłuższy, niż dwanaście miesięcy. W przypadku tego rodzaju kontraktów w ich treści należy uwzględnić postanowienia określające zasady, na mocy których możliwa będzie – w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – modyfikacja wynagrodzenia należnego wykonawcy.

W takich sprawach zawsze krzyżują się dwojakiego rodzaju kwestie. Z jednej strony mamy – bardzo często słuszne – oczekiwania przedsiębiorców, którzy tworząc kosztorysy na potrzeby konkursu, po prostu nie są w stanie dokładnie (a nierzadko, co pokazała pandemia i wywołana nią sytuacja gospodarcza, nawet z dużą dozą prawdopodobieństwa) przewidzieć zmiany kosztów materiałów i pracy.

Nieadekwatna cena

To z kolei oznacza, że jednym z większych ryzyk przy realizacji zamówień publicznych jest utrata ich atrakcyjności, a nawet konieczność „dołożenia" do sfinalizowania inwestycji. Zresztą na gruncie poprzedniego stanu prawnego niejednokrotnie dochodziło do sytuacji, gdy wykonawcy bardziej opłacało się zerwać kontrakt i zapłacić karę umowną, niż dokończyć prace – w wyniku zmiany okoliczności gospodarczych – po zupełnie nieadekwatnej cenie.

Kwestia dyscypliny finansowej

Z drugiej jednak strony są różnego rodzaju obowiązki zamawiającego, który będąc podmiotem publicznym podlega ścisłej dyscyplinie finansowej. Już z tego względu waloryzacja kontraktu nie jest łatwa. W praktyce zaś wiele kwestii z nią związanych zależy od optyki przyjętej przez organy kontroli i sądy, których decyzje i orzeczenia w dużej mierze kształtują postawę zamawiających. Poza tym zawsze należy wziąć pod uwagę czysto ekonomiczne uwarunkowania budżetowe – często po przeznaczeniu określonych środków na daną inwestycję bardzo trudno wyasygnować kolejne, zwłaszcza gdyby miały one znacznie przekraczać pierwotne założenia. Przedstawicielom żadnej jednostki administracji rządowej bądź samorządowej nie trzeba tego tłumaczyć, gdy weźmie się pod uwagę, że kryzys spowodowany pandemią poważnie nadszarpnął także publiczne budżety.

Wyższe koszty – wyższa cena

W każdym razie procedując obowiązujące od kilku miesięcy Prawo zamówień publicznych ustawodawca postanowił wziąć pod uwagę te okoliczności, kompleksowo regulując kwestię waloryzacji umów o zamówienie publiczne. Jednak „kompleksowość" nowych przepisów nie oznacza ich daleko idącej szczegółowości – wręcz przeciwnie. Już z samego uzasadnienia do nowego Prawa jasno wynika, że celem ustawodawcy było stworzenie jedynie ram dla zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy. Stąd strony kontraktu mają pewną swobodę w przeprowadzeniu waloryzacji, jednak zawsze muszą pamiętać o jej ustawowych podstawach.

W tym kontekście warto przypomnieć, że waloryzacja kontraktu „działa" w dwie strony – może bowiem do niej dojść zarówno w przypadku wzrostu, jak i obniżenia cen materiałów i kosztów. Przy czym zawsze punktem odniesienia są parametry przyjęte przez wykonawcę w sporządzonej przez niego ofercie. W każdym razie założeniem obowiązujących od kilku miesięcy przepisów jest automatyczne stosowanie klauzul waloryzacyjnych, co z kolei przekłada się przede wszystkim na konieczność ich precyzyjnego sformułowania.

Nowe parametry

Podstawową kwestią, którą zamawiający musi określić w klauzuli waloryzacyjnej jest ustalenie, jaki poziom zmiany cen materiałów lub kosztów otworzy możliwość waloryzacji oraz wskazanie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia (jeżeli umowę zawarto 180 dni po rozstrzygnięciu konkursu co do zasady miarodajny jest dzień otwarcia ofert). Jednocześnie ustawodawca nie sprecyzował jakichkolwiek bliższych warunków w określaniu tych parametrów, co daje stronom właściwie pełną swobodę w tym zakresie. Aczkolwiek należy pamiętać, że w umowie musi zostać jasno zdefiniowana maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza się w ramach waloryzacji. Jasne więc jest, że nie może być to wartość dowolna. Wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem jest wskazanie określonego procentu zmiany tych parametrów. Dzięki temu zamawiający unika problemów związanych z koniecznością odwoływania się do konkretnych cen już na etapie przygotowywania dokumentów postępowania. Poza tym zdefiniowanie maksymalnego „procentu" podwyżki wynagrodzenia wykonawcy pozwala także na zabezpieczenie odpowiednich środków w budżecie zamawiającego na poczet ewentualnej waloryzacji.

W omawianym zakresie umowa musi określać jeszcze dwa istotne zagadnienia: sposób ustalania zmiany wynagrodzenia oraz wpływu fluktuacji ceny materiałów lub kosztów na wartość wykonania zamówienia. W pierwszym przypadku – pomimo użycia przez ustawodawcę nieprecyzyjnych określeń – chodzi po prostu o stworzenie obiektywnych kryteriów, na podstawie których zostanie obliczona kwota, o jaką doszło do zmiany ceny materiałów, a co za tym idzie należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca stanowi, że kryteria te muszą opierać się na wskaźniku zmiany ceny materiałów lub kosztów (np. ogłaszanym przez prezesa GUS) lub na wskazaniu innej podstawy, np. w postaci sporządzenia wykazu konkretnych materiałów, których zmiana ceny otworzy drogę do przeprowadzenia waloryzacji.

Precyzyjne wyliczenia

Ważną kwestią jest także określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na obciążenia finansowe, jakie trzeba ponieść przy wykonywaniu zamówienia, przy ewentualnym wskazaniu okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia. Oczywiście chodzi tu o wahania – „w górę" lub „w dół" – cen wpływające na realizację danego kontraktu. W końcu nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której na rynku dojdzie co prawda np. do podwyżki cen materiałów, jednak nieużywanych do realizacji danej inwestycji. Dlatego tak istotną kwestią jest precyzyjne określenie relacji pomiędzy wzrostem cen/kosztów a wykonywaniem konkretnej umowy. Natomiast w zakresie zdefiniowania okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia – warto je sprecyzować zwłaszcza przy kontraktach długoterminowych tak, aby waloryzacja np. nie następowała w początkowych etapach ich realizacji, gdy wzrosty kosztów można stosunkowo łatwo przewidzieć i wkalkulować w ryzyko kontraktowe.

Podatki i płaca minimalna

Wskazane zasady waloryzacji umowy o zamówienie publiczne nie są jedynymi, z którymi musi się liczyć zamawiający. Ustawodawca osobno zdefiniował analogiczne kwestie odnoszące się do wpływu na wynagrodzenie wykonawcy takich okoliczności, jak podwyżka płacy minimalnej, podatków czy składek na ZUS. W tym zakresie prawodawca obliguje zamawiającego do wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do wszystkich umów zawieranych na okres dłuższy niż dwanaście miesięcy – a nie tylko tych z nich, których przedmiotem są roboty budowlane bądź usługi.

Klauzule waloryzacyjne w takich okolicznościach muszą odnosić się do ewentualnej zmiany: stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego; wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej; zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź wysokości składki na te ubezpieczenia; zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Także tu chodzi nie o jakiekolwiek zmiany – w końcu następują one w wymienionej materii stosunkowo często – ale o takie, które mają wpływ na koszt wykonania zamówienia.

Również w tym przypadku zamawiający posiada swobodę w określeniu dokładnej treści klauzul waloryzacyjnych – muszą się one jednak mieścić we wskazanych ramach. Warto jednocześnie przygotować je maksymalnie precyzyjnie, w jednoznaczny sposób określając zwłaszcza, w jakich sytuacjach „wzrosty" wymienionych składników rzeczywiście wpływają na realizację umowy. Właśnie w tym obszarze najczęściej pojawiają się problemy. Dlatego warto im przeciwdziałać szczegółowymi postanowieniami umownymi. W praktyce może to oznaczać chociażby obowiązek przedstawienia przez wykonawcę listy potwierdzającej liczbę pracowników pobierających minimalne wynagrodzenie lub takich, których wypłata jest w jakiś sposób powiązana z „najniższą krajową".

Warto pomóc przedsiębiorcom

Mówiąc inaczej w obowiązującym Prawie zamówień publicznych mamy do czynienia z koniecznością wprowadzenia do umowy o realizację zamówienia klauzul waloryzacyjnych odnoszących się do podwyżek podatków lub kosztów pracy w przypadku każdego kontraktu zawieranego na okres przeszło dwunastu miesięcy. W przypadku umów o roboty budowlane lub usługi – również zawieranych na taki okres – dochodzi do tego obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych odnoszących się do podwyżek cen materiałów bądź innych kosztów. Jednak nie oznacza to, że zamawiający – bo przecież w praktyce, pomimo pewnych zmian na rzecz wykonawców, nadal zachowuje decydujący wpływ na kształt umowy – nie może szerzej zastosować rozwiązań waloryzacyjnych.

Konrad Dyda prawnik w kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni

Naszkicowane obok rozwiązania nowego Prawa zamówień publicznych mają swoje źródło w problemach wykonawców z realizacją zamówień, które w „międzyczasie" stały się mało opłacalne, a nawet generują straty czy wręcz stanowią zagrożenie dla biznesu. Zresztą na gruncie poprzedniej ustawy ustawodawca wprowadził już rozwiązania mające na celu ułatwienie waloryzacji kontraktów. W istocie więc prawidłowe opracowanie takich klauzul może okazać się warunkiem sukcesu inwestycji i jej przeprowadzenia bez większych perturbacji – a na tym przecież powinno przede wszystkim zależeć każdemu zamawiającemu.