Od czasu uchwalenia nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych uczestnicy rynku zamówień publicznych mają kłopot z wypełnianiem formularza jednolitego dokumentu zamówienia JEDZ w części III sekcja C. Przyczyną jest przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 dotyczący możliwości wykluczenia wykonawcy, który nienależycie wykonał poprzednie zamówienie. W opinii wydanej 2 listopada br. prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważa, że stosowanie tego przepisu jest problematyczne w polskich specyficznych realiach funkcjonowania kary umownej. Zdaniem prezesa UZP remedium ma być wskazówka, że kara bez funkcji odszkodowawczej nie wypełnia przesłanki wykluczenia.

Utrata zaufania

Przesłanka wykluczenia dotycząca nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., została w 2014 r. skodyfikowana jako przesłanka fakultatywna w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna). Pozwala ona zamawiającemu wyeliminować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcę, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Czytaj więcej:

Jak nie stracić na zamówieniach, gdy spada rentowność
Administracja Jak nie stracić na zamówieniach, gdy spada rentowność

Pro

Znaczenie tej przesłanki rozwija motyw 101 dyrektywy klasycznej, wskazując, że zamawiający powinni móc wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Wskazuje to, że tylko wyjątkowo można stwierdzić nierzetelność wykonawcy uzasadniającą jego wykluczenie z rynku zamówień.

Może to nastąpić w sytuacji, gdy interes poprzedniego zamawiającego jako wierzyciela nie został zaspokojony, w związku z czym zamawiający ten domaga się m.in. odszkodowania. Ta podstawa wykluczenia opiera się bowiem na podstawowym elemencie w stosunku między zamawiającym a wykonawcą, a mianowicie na rzetelności wykonawcy, stanowiącej podstawę zaufania (Meca C-41/18). Z dostępu do zamówienia mogą być więc wykluczeni wykonawcy, do których zamawiający utracił zaufanie z powodu nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia (Delta C-267/18) i zakłada, że nie będą oni w stanie wykonać nowego zamówienia w sposób należyty.

Wiarygodność wykonawcy

Poprzednia ustawa – Prawo zamówień publicznych z 2004 r. implementowała przesłankę wykluczenia z powodu deficytu w realizacji poprzedniego zamówienia w ten sposób, że dla jej zaistnienia konieczne było zasądzenie odszkodowania od wykonawcy na rzecz zamawiającego (por. art. 24 ust. 5 pkt 4 poprzedniej ustawy). Ponieważ według polskiego prawa cywilnego odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może nastąpić także poprzez zapłatę kary umownej, nie ulegało wątpliwości, że zasądzona kara umowna mieściła się w pojęciu „odszkodowanie”. Tak też ukształtowała się praktyka badania podstaw wykluczenia.

Jednocześnie jednak z hipotezy normy art. 24 ust. 5 pkt 4 wyłączone były przypadki, w których kara umowna nałożona na wykonawcę została np. dobrowolnie zapłacona, nie była egzekwowana lub powstał spór co do zasadności jej naliczenia. Można było mieć uzasadnioną wątpliwość, czy art. 24 ust. 5 pkt 4 poprzedniej ustawy realizował cele dyrektywy, skoro przez długie lata trwania procesu sądowego nie pozwalał wyeliminować nierzetelnego wykonawcy z dostępu do kolejnego zamówienia.

Prawdopodobnie tym właśnie kierował się polski ustawodawca, kiedy w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zakresie badania przesłanki „odszkodowania” zrezygnował w elementu „zasądzenia” i obecnie wymaga, by – dla zaistnienia przesłanki wykluczenia – nienależyte wykonanie zamówienia jedynie „doprowadziło do odszkodowania”.

W efekcie doszło do znacznego rozszerzenia przypadków, które z mocy prawa podważają wiarygodność wykonawcy w dostępie do zamówienia. Oto bowiem za „doprowadzenie do odszkodowania” można było uznać każdy przypadek nałożenia na wykonawcę kary umownej. Przykładowo Urząd Zamówień Publicznych w wydanym komentarzu do przepisu interpretuje słowo „odszkodowanie” w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., wskazując, że odnosi się ono do pojemnej kategorii, obejmującej także surogaty odszkodowania, w tym karę umowną na podst. art. 483 k.c., naliczenie zaś kary umownej, nawet kwestionowane, czy zapłata kary umownej wypełniają znamiona przesłanki wykluczenia.

Z perspektywy prawa cywilnego trudno się spierać z powyższą interpretacją przepisu. Jednocześnie jednak doświadczenia rodzimej praktyki stosowania przepisów o karze umownej w zamówieniach publicznych każą zadać pytanie, czy rzeczywiście taka regulacja krajowego prawa zamówień publicznych realizuje cele dyrektywy klasycznej.

Obowiązki w JEDZ

Konfrontacja regulacji z art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej z polskim obrotem prawnym szybko zakończyła się porażką wykonawców. Europejski standardowy formularz bowiem w interesującym nas zakresie (część III sekcja C) wymaga, aby wykonawca oświadczył, czy znalazł się w sytuacji w której wcześniejsza umowa o zamówienie publiczne została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Mimo że instrukcja wypełniania JEDZ wyjaśnia, że szczegółowe pytania w formularzu należy rozpatrywać „przez pryzmat danej przesłanki wykluczenia”, to jednak przez pewien czas na polskim rynku zamówień kształtowała się praktyka, zgodnie z którą istnieje dystynkcja pomiędzy treścią oświadczenia JEDZ a przepisami formułującymi przesłankę wykluczenia (por. np. KIO 706/20). W efekcie uznawano, że w oświadczeniu JEDZ wykonawca powinien notyfikować wszystkie fakty dotyczące nienależytego wykonania zamówienia bez ich selekcji pod kątem wystąpienia znamion przesłanki wykluczenia. Dopiero dodatkowe informacje, jakie miał podać wykonawca, miały wyjaśnić, czy dane fakty świadczą o wystąpieniu przesłanki wykluczenia (por. także KIO 80/19, KIO 2336/19, SO w Warszawie w sprawach XXIII Ga 9218/17 oraz XXIII Ga 469/19). Nietrudno zauważyć, że powyższe orzeczenia zapadły przed wejściem w życie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Dlatego nie dotyczyły zakresu notyfikowania kary umownej, lecz raczej obowiązku notyfikowania faktu rozwiązania umowy o zamówienie publiczne. Zjawisko to w polskich zamówieniach publicznych nie jest jednak tak nagminne jak nałożenie kary umownej. Dlatego dopiero wraz z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., który objął również nałożone kary umowne (a te, zgodnie z powyższą praktyką, należało bez wyjątku notyfikować), uwidocznił się problem naruszenia zasady proporcjonalności w dostępie do zamówienia.

Opinia prezesa UZP

UZP dostrzegł problemy przy badaniu rzetelności wykonawcy na podstawie okoliczności dotyczących realizacji poprzedniego zamówienia, co zaowocowało wydaną 2 listopada 2022 r. opinią pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”.

W pierwszej kolejności opinia podtrzymuje, że zobowiązanie do poinformowania zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umowy należy łączyć z treścią przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Tym samym opinia powtarza funkcjonującą w obrocie instrukcję dotyczącą wypełnienia formularza JEDZ, a pozytywnego efektu należy upatrywać w jednoznacznym zakwestionowaniu przez prezesa UZP odmiennego poglądu prawnego prezentowanego wcześniej przez KIO i SO w tej kwestii. Daje to nadzieje na ujednolicenie praktyki w kierunku zawężenia obowiązku notyfikacji do faktów wypełniających znamiona przesłanki wykluczenia.

W kwestii samej kary umownej opinia stwierdza, że wykładnia elementu przesłanki wykluczenia w postaci „odszkodowania” nie może być zawężana do „odszkodowania sensu stricto” rozumianego jako odszkodowanie uzyskane w oparciu o zasady ogólne odpowiedzialności odszkodowawczej przewidziane w art. 471 k.c., bowiem ustalone w umowie na podstawie art. 483 § 1 k.c. kary umowne mieszczą się w pojęciu „odszkodowanie”, gdyż stanowią formę naprawienia szkody.

W efekcie z opinii wynika, że wykonawca w JEDZ ma wskazać tylko te okoliczności realizacji poprzednich zamówień, w których została nałożona kara umowna na skutek wystąpienia łącznie: niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, znaczącego co do stopnia lub zakresu oraz dotyczącego istotnego zobowiązania. Tym samym kara umowna, co do zasady, podlega notyfikacji.

Jednocześnie opinia dostrzega, że praktyka stosowania przepisu art. 483 k.c. o karach umownych rozwinęła się w kierunku oderwania kary od jej podstawowej funkcji kompensacyjnej. Od lat bowiem w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych utrwala się stosowanie kary umownej w oderwaniu od naprawienia szkody poniesionej przez wierzyciela z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej kary umowne traktowane są jako element ochrony interesu publicznego, stanowiący czynnik represji, motywator, zabezpieczenie należytego wykonania umowy czy instrument dyscyplinujący wykonawców. Także Sąd Najwyższy abstrahuje od odszkodowawczej funkcji kary umownej, stwierdzając, w formie zasady prawnej (sygn. SN III CZP 61/03), że kara umowna jest należna wierzycielowi także wtedy, gdy w ogóle nie poniósł on szkody.

Dlatego też, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7, opinia wskazuje w konkluzji, że sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzuje dalej, że art. 109 ust. 1 pkt 7 obejmuje hipotezą jedynie taką karę umowną, która realizuje funkcję odszkodowawczą. Innymi słowy notyfikacji w JEDZ podlegają nie wszystkie naliczone kary umowne, ale tylko te, które rekompensują zamawiającemu poniesioną szkodę.

Ponieważ opinia wcześniej zauważa, że różne funkcje kary umownej wynikają ze sposobu ukształtowania postanowień umownych, wydaje się, że prezes UZP wyłącza z obowiązku notyfikacji tylko te kary umowne, które literalnie (na podstawie umowy) oderwane są od funkcji odszkodowawczej. Co jednak z przypadkami, w których funkcja odszkodowawcza kary umownej zostaje zniweczona z uwagi na fakt, że kara umowna została nałożona, chociaż zamawiający w ogóle nie poniósł szkody lub też wartość negatywnych konsekwencji nienależytego wykonania zamówienia jest znacznie niższa niż wysokość kary umownej? Czy redukcja kary umownej z tego powodu wyłącza taką karę z obowiązku notyfikacji z uwagi na to, że kara pełni przede wszystkim inną funkcję niż odszkodowawcza? Opinia nie daje podstawy, aby w takim przypadku pominąć karę umowną w JEDZ, stąd należy się spodziewać, że nie wpłynie ona w sposób istotny na zmniejszenie obecnych obowiązków informacyjnych wykonawcy.

Bariera w dostępie do zamówienia

Próba wykładania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w taki sposób, by za wszelką cenę utrzymać karę umowną w katalogu sankcji pozwalających na wykluczenie z postępowania o zamówienie publiczne, nie usunie problemów związanych ze stosowaniem tego przepisu. Błąd leży bowiem w samej koncepcji, zgodnie z którą nałożenie kary umownej miałoby świadczyć o tym, że wykonawca przestał być wiarygodny. Z polskiej tradycji i praktyki realizacji umów o zamówienie publiczne wynika, że badanie historii realizacji poprzedniego zamówienia najczęściej wykaże, że na wykonawcę nałożono karę umowną. Klauzula dotycząca kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy znajduje się bowiem w treści wszystkich lub prawie wszystkich umów o zamówienie publiczne, a dwóch na trzech zamawiających faktycznie nakłada na wykonawców kary umowne (vide raport Urzędu Zamówień Publicznych dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r.). Badanie UZP wskazuje także, że nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, najczęściej nie miały wpływu na realizację zamówienia lub miały wpływ niewielki (80 proc.), a zamawiający najczęściej nie dochodzili zapłaty kar umownych przed sądem, jeśli nie uzyskali zapłaty od wykonawcy (a zapłata kary umownej miała miejsce w dwóch na pięć przypadków). O czym to świadczy? Zebrane przez UZP dane wskazują, że narzędzie w postaci kary umownej jest w Polsce stosowane rutynowo, a kary umowne są nakładane bez oceny, czy i w jakim stopniu dane zachowanie wykonawcy objęte sankcją kary umownej podaje w wątpliwość jego wiarygodność. A tylko w takich przypadkach dyrektywa klasyczna pozwala ograniczyć wykonawcy dostęp do zamówienia.

Zaproponowana w opinii wykładnia przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w dalszym ciągu nie prowadzi zatem do jego zgodności z zasadą proporcjonalności, która wymaga, by w procedurze udzielenia zamówienia stosować środki odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celu, ale jednocześnie najmniej uciążliwe. Zadaniem przepisów o zamówieniach publicznych jest bowiem nie tylko zapewnienie wykonawcom równego i niedyskryminującego dostępu do zamówienia, ale także usuwanie barier w dostępie do zamówienia, nawet jeśli nie mają one dyskryminującego charakteru, lecz są nieproporcjonalne.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ma więc charakter bariery. Potwierdza to rynek, bowiem coraz częściej usłyszeć można, że zamawiający rezygnują z weryfikowania rzetelności wykonawcy na podstawie jego historii kontraktowej. Jednak lekceważenie przepisu jako zbyt uciążliwego pozbawia zamawiających ważnej podstawy do badania rzetelności wykonawcy. Tymczasem w polskich zamówieniach istnieje potrzeba weryfikacji wykonawcy na podstawie jego historii kontraktowej, co wynika choćby z tego, że Polska była swego czasu prekursorem badania rzetelności wykonawcy w tym zakresie (patrz nowelizacja starego p.z.p. z 2011 r. znana jako LexAlpine). Wprawdzie w tamtym czasie regulacja krajowa została uznana za niezgodną z prawem unijnym (wyrok w sprawie Forposta, C-465/11), ale przesądził o tym automatyzm wykluczenia, ogólnie niedopuszczalny w europejskim prawie zamówień publicznych. Niestety, jak widać, z automatyzmu trudno nam zrezygnować, skoro chcemy automatycznie przyjmować, że kara umowna stanowi przesłankę wykluczenia. Interpretacja powinna zmierzać w przeciwnym kierunku, a mianowicie, że art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie obejmuje nałożonych kar umownych, chyba że zachowanie wykonawcy będące podstawą ich nałożenia podaje w poważną wątpliwość jego wiarygodność.

Autorka jest radcą prawnym, wspólnikiem w kancelarii Wardyński i Wspólnicy i członkiem zarządu Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych