Przepis art. 118 ust. 1 prawa zamówień publicznych stanowi, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, lub sytuacji finansowej, lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Pzp zarówno w przywołanej regulacji, jak w innych przepisach normujących zasady badania i oceny ofert nie wskazuje natomiast, czy dopuszczalnym jest powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego na potrzeby kryteriów oceny oferty (np. w przypadku kryteriów, w ramach których zamawiający przyznaje dodatkowe punkty wykonawcom, którzy posiadają określone doświadczenie lub dysponują personelem spełniającym wymagania opisane przez zamawiającego w SWZ).

Brzmienie przepisu art. 118 ust. 1 wskazuje wprost, że możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalna jedynie na potrzeby „potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” lub „kryteriów selekcji”. Można zatem próbować formułować wniosek, że gdyby intencją ustawodawcy było dopuszczenie możliwości skorzystania z omawianej instytucji również w zakresie kryteriów oceny ofert, to ustawodawca dałby temu bezpośredni wyraz w treści przepisów ustawy pzp.

Z drugiej jednakże strony na gruncie prawa administracyjnego, do którego gałęzi zaliczana jest ustawa pzp, obowiązuje zasada, że to, co nie jest w przepisach ustawy wyraźnie zakazane, jest dozwolone.

Z uwagi na brak jednoznacznych regulacji w tym zakresie analizowany problem może budzić wiele problemów interpretacyjnych zarówno po stronie wykonawców, jak i zamawiających. W takiej sytuacji odpowiedzi na pytanie, czy zakres uprawnień wynikających z art. 118 ust. 1 ustawy pzp rozciąga się także na kryteria oceny ofert, należałoby szukać w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże analiza formułowanych przez Izbę w wydawanych wyrokach stanowisk wykazuje, że Izba nie jest w tej kwestii zgodna.

Nieograniczony zakres „pożyczania” zasobów

Sposób dokonywania oceny ofert określają przepisy art. 239 ustawy pzp i nast. Zgodnie z brzmieniem pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Wśród przywoływanych regulacji brak jest przepisu, który zakazywałby wprost dokonywać oceny ofert w ramach określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, jeśli wykonawca w tym zakresie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Powyższe, zgodnie z jedną z przyjmowanych przez Izbę linii orzeczniczych, stanowi podstawę do uznania, że brak jest podstaw do uznania, że ocena ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert musi odbywać się jedynie w oparciu o „zasoby własne” wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 czerwca 2018 r. w sprawie (sygn. KIO 1093/18) wskazała, że: „Przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Prawo zamówień publicznych wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji zamówienia, nie rozstrzygając, czy mają to być osoby wyłącznie jako zasób własny wykonawcy, czy mogą być również zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci”.

KIO podniosła także, że: „przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają również możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia.

Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na taki potencjał – potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia – jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia”.

Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z 27 lutego 2020 r. (sygn. KIO 299/20), gdzie nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło do naruszenia ustawy pzp poprzez przyznanie wykonawcy punktów za potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert.

Zakaz pożyczania zasobów

Zgoła odmienne stanowisko Izba zaprezentowała w wyroku w sprawie z 15 czerwca 2020 r. (sygn.KIO 884/20), gdzie przedmiotem wydanego orzeczenia była ocena, czy wykonawca „mógł w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego”.

W wyroku KIO zauważyła, że: „możliwość polegania na zasobach innych podmiotów jest możliwa wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy pzp nie przewidują możliwości polegania na zasobach podmiotu trzeciego w celu uzyskania lepszej oceny w kryteriach oceny ofert”.

Izba wskazała, że rozpoznając powyższe zagadnienie, wskazać należy na różnicę pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu a kryteriami oceny ofert. Warunki udziału w postępowaniu to minimalne wymagania, jakie winien spełnić wykonawca, by wziąć udział w postępowaniu.

Z kolei kryteria oceny ofert to okoliczności, na podstawie których zamawiający oczekuje, iż otrzyma przedmiot zamówienia pod pewnymi względami lepszy, bardziej użyteczny lub dogodniejszy w eksploatowaniu. Wymogi w zakresie kryteriów są zatem bardziej wymagające niż w przypadku warunków udziału w postępowaniu i – co należy podkreślić – nie są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.

Izba zwróciła także uwagę, że ustawodawca polski, podobnie zresztą jak i ustawodawca europejski w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, dopuścili możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego jedynie w zakresie minimalnych wymagań umożliwiających wzięcie udziału w postępowaniu. Z treści art. 63 ust. 1 dyrektywy wynika, że wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem „niezbędne” nie jest, w ocenie KIO, przypadkowe. Możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczy bowiem wykazania, że spełnia się niezbędne, tj. minimalne warunki udziału w postępowaniu.

Podobny wniosek wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner A. D. motyw 33, gdzie wskazano, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C- 94/12, EU:C:2013:646, pkt 29, 33).

Tym samym powoływanie się na takie zasoby w celu wykazania, iż spełnia się wymogi wyższe niż niezbędne, jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Brak jest również możliwości stosowania per analogiam regulacji dotyczących udostępnienia zasobów do kryteriów oceny ofert, jako że są to dwie osobne instytucje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ich rozróżnienie wynika z odmiennych celów, jakim służą.

Limitowana możliwość

Analizując wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, można również znaleźć wyroki, w których dopuszczalność polegania na zasobach podmiotu trzeciego na potrzeby kryterium oceny ofert jest dopuszczalna, ale tylko jeśli zamawiający określi taką możliwość w dokumentach przetargowych. Przykładem orzeczenia jest wyrok z 23 lipca 2018 r. (sygn. KIO 1282/18), w którym Izba wskazała, że: „ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Stanowisko UZP

Z powyższej analizy wynika w sposób jednoznaczny, że na kanwie orzecznictwa KIO nie wypracowano jednolitego poglądu w analizowanej materii.

Warto w tym zakresie odnieść się również do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych zawartego w komentarzu do prawa zamówień publicznych, gdzie podzielono stanowisko Izby, w którym przyjęto, że przepis art. 118 ust. 1 ma zastosowanie jedynie do udostępnienia zasobów w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Urząd wskazuje bowiem, że: „Przepis znajdzie więc zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu lub – w przypadku procedur dwuetapowych – chce podnieść swoje szanse na zakwalifikowanie się do dalszego etapu postępowania i w celu zwiększenia swoich zdolności podmiotowych opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać (udostępnienie zasobów)”.

W komentarzu podkreśla się cel korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, jakim jest ułatwianie małym i średnim przedsiębiorstwom – którzy często nie legitymują się minimalnym wymaganym doświadczeniem – dostępu do zamówień publicznych.

Autorka jest adwokatem w kancelarii DWF Poland Jamka.