W samej strukturze organizacyjno-technicznej Krajowej Izby Odwoławczej również zachodziły różne zmiany. Powołano łącznie 9 nowych członków KIO.

Elektroniczny protokoł

W listopadzie 2023 r. rozpoczęto pilotaż protokołu elektronicznego. Jak poinformowało KIO, odbyły się już pierwsze rozprawy, w których protokół został sporządzony w ten sposób, a od stycznia 2024 miałby on zostać wdrożony na pełną skalę.

Coraz więcej odwołań

Warto nadmienić, że wpis od odwołania i w tym roku nie uległ zmianie i utrzymał się na wysokości ustanowionej w jeszcze w 2007 roku. Biorąc pod uwagę spadek wartości pieniądza w czasie, z pewnością przyczynia się do tendencji wzrostowej liczby wniesionych odwołań.

Przetarg na laptopy dla czwartoklasistów

Jednym z największych zamówień publicznych, jakie udzielono w 2023 r., była dostawa laptopów dla czwartoklasistów. Kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, to aż 1.183.026.169,62 zł brutto. Nic więc dziwnego, że temat ten wzbudził wiele kontrowersji i był przedmiotem zaciętej walki pomiędzy wykonawcami.

Zaszczytu zorganizowania postępowania dostąpiło Centrum Obsługi Administracji Rządowej.

Jak to zwykle bywa przy przetargach o takiej wartości pierwsze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej dotyczyły już dokumentacji zamówienia. Łącznie wniesiono aż pięć odwołań. Główne zarzuty dotyczyły wykluczenia laptopów przeglądarkowych, wymogu matowej matrycy, czy rodzaju testu, który miał zostać użyty do zmierzenia wydajności (zdaniem wykonawców użyty test miał preferować niektórych producentów komponentów). Ostatecznie tylko dwa odwołania trafiły na wokandę. Oba zostały jednak oddalone.

W postępowaniu wybrano oferty 14 wykonawców, z którymi miała zostać zawarta umowa ramowa. Na ten wybór jeden z wykonawców wniósł odwołanie, w którym między innymi zarzucił innemu wykonawcy, że zaoferowany przez niego sprzęt jest niezgodny z warunkami zamówienia. KIO uwzględniła odwołanie i umowę ramową zawarto ostatecznie z 13 wykonawcami.

Gwarancje wadialne konsorcjum

W orzecznictwie próbowano po raz kolejny rozstrzygnąć spór dotyczący gwarancji wadialnych wystawianych na konsorcjum. Problem w uproszczeniu dotyczy tego, czy gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na lidera konsorcjum jest wystarczająca, czy też musi ona obejmować wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Temat ten od wielu lat budzi wiele wątpliwości, a orzecznictwo w tym zakresie było rozbieżne. Do jego ujednolicenia nie doszło nawet po wydaniu przez Urząd Zamówień Publicznych opinii, zgodnie z którą dopuszczalne jest wskazanie w gwarancji samego lidera.

I w tym roku nie doszło niestety do pełnego ujednolicenia poglądu KIO w tym zakresie.

Wynagrodzenie konsorcjum

Pozostając w temacie konsorcjum to w przedmiocie sposobu wypłaty wynagrodzenia dla takiego „zbiorowego” wykonawcy wypowiedział się Sąd Najwyższy – w wyroku z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt II CSKP 584/22.

SN orzekł, że strony mogą uzgodnić, że legitymowani do dochodzenia zapłaty wynagrodzenia są tylko wszyscy konsorcjanci łącznie albo legitymowanym jest wyłącznie lider konsorcjum bez prawa sprzeciwu pozostałych konsorcjantów (a w takim przypadku miałby on również samodzielną legitymację czynną w procesie o taką zapłatę).

Limit kar umownych

Również ciekawy i precedensowy wyrok – wydała Krajowa Izba Odwoławcza 23 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2327/23. Ucieszą się z pewnością wykonawcy, ponieważ wyrok dotyczy art. 436 pkt 3 ustawy P.z.p, zgodnie z którym umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.

Zamawiający niejednokrotnie ustanawiali limity na tak wysokim poziomie, że owa limitacja kary była niewielka lub wręcz pozorna.

W przywołanym wyroku KIO stwierdziło, że ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 proc. wynagrodzenia netto wykonawcy należy uznać za nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Dalej Izba wskazała, że w praktyce udzielania zamówień publicznych wartość ta wynosi na ogół od 10 proc. wynagrodzenia netto do 30 proc. wynagrodzenia brutto wykonawcy.

Pytania generalnej dyrekcji

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad to jeden z największych zamawiających w kraju, udzielający zamówień o bardzo dużej wartości. Nic więc dziwnego, że jej praktyka wpływa na cały rynek zamówień publicznych.

W 2023 roku mieliśmy do czynienia z głośnym zagadnieniem dotyczącym praktyki GDDKiA związanej z zadawaniem pytań wykonawcom.

O co chodziło

W niektórych postępowaniach GDDKiA, korzystając z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., zwracała się do wykonawców z wnioskami o wyjaśnienie treści oferty. Nie byłoby w tym niczego dziwnego gdyby nie fakt, że GDDKiA zadawała te pytania nie dlatego, że miała wątpliwości co do treści oferty. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że celem GDDKiA było zapewnienie sobie m.in. określonego sposobu wykonania zamówienia wbrew swobodzie projektowej wykonawcy, przerzucenia na wykonawcę określonych ryzyk, które nie wynikają z SWZ, czy zabezpieczenia się przed roszczeniami wykonawcy przysługującymi mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC.

Pytań GDDKiA bywało naprawdę dużo, w niektórych przypadkach nawet 175 (a uwzględniając, że niektóre pytania miały również podpunkty – nawet kilkaset pytań). Jakby tego było mało, odpowiedzi na pytania miały zawierać pisemne dowody – analizy, obliczenia, opisy, itd. I wszystko to w stosunkowo krótkim czasie na odpowiedź.

Nic dziwnego, że ta praktyka nie spotkała się z aprobatą wykonawców, czego wyrazem było skierowanie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Jeszcze pod koniec 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3088/22, w którym uwzględniła odwołanie jednego z wykonawców.

KIO uznała, że oferta odwołującego się wykonawcy jest jasna, zrozumiała, jednoznaczna i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. A skoro tak, to nie znajdzie zastosowania art. 223 ust. 1. Nie zostało w nim wprawdzie wprost wskazane, że pytania można zadawać wyłącznie w przypadku wątpliwości związanych z treścią oferty, ale – zdaniem KIO – należy go interpretować właśnie przez pryzmat wątpliwości w ofercie, co wyklucza jego zastosowanie, gdy wątpliwości po prostu nie ma, a zadane pytania mają zupełnie inny cel.

Wydawało się, że ten precedensowy wyrok zmieni praktykę GDDKiA.

Generalna Dyrekcja złożyła jednak skargę na wyrok Izby.

Sąd Okręgowy w Warszawie rozpatrujący skargę na orzeczenie KIO przychylił się do stanowiska GDDKiA – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 6/23. Zdaniem sądu okoliczność, że w przepisie nie pojawia się słowo „wątpliwości” świadczy o tym, że wezwanie GDDKiA było zasadne i zamawiający ten miał prawo zadać pytania, żeby ustalić sposób widzenia dokumentacji przez wykonawcę.

Wyrok podzielił środowisko zajmujące się zamówieniami publicznymi, w tym także organizacje branżowe.

Warunek przy robotach budowlanych

Warunek doświadczenia przy zamówieniach na roboty budowlane często budzi różne wątpliwości interpretacyjne. Cześć z nich postarano się wyjaśnić w minionym roku. Tak na przykład w jednym orzeczeniu KIO stwierdzono, że remont lub przebudowa budynku nie może być uznane za wykonanie budynku – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1817/23).

Innym razem Sąd Okręgowy uznał za zasadne orzeczenie KIO, zgodnie z którym jeśli warunek doświadczenia dotyczący budowy, przebudowy lub remontu drogi jest ogólny, to wykonawca nie musi legitymować się doświadczeniem w zakresie realizacji całej inwestycji i wystarczające jest wykazanie się pracami, które bez wątpienia stanowią istotny i niezbędny etap i element budowy lub przebudowy drogi np. roboty ziemne i roboty przygotowawcze – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 32/23).

Zdaniem autorów

Dawid Pantak, radca prawny, prowadzi kancelarię specjalizującą się w prawie zamówień publicznych

Jakub Kwaśniewicz, prawnik, aplikant radcowski

Miniony rok w zamówieniach publicznych był bardzo intensywny – głownie z uwagi na bardzo dużą liczbę odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej oraz wagę rozstrzyganych zagadnień. Rok 2024 zapowiada się jednak jeszcze ciekawiej.