Kary umowne są powszechnie wykorzystywane w umowach, również tych zawieranych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP). Niestety, w praktyce wciąż tematyka kar umownych jest stosunkowo mało znana zarówno wśród zamawiających, jak i wykonawców. A szkoda, ponieważ brak znajomości podstaw w tym zakresie może mieć bardzo dotkliwe – przede wszystkim finansowe – konsekwencje.
Kara umowna – co to jest?
Na wstępie należy nadmienić, że kary umowne są typowo cywilistycznym rozwiązaniem, tj. możliwość ich zastrzegania w umowach przewiduje ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Natomiast kodeks cywilny stosuje się wprost w zakresie nieuregulowanym w PZP (zgodnie z odesłaniem z art. 8 ust. 1 PZP). Stąd w niniejszym artykule często jest przywoływany kodeks cywilny.
Czytaj więcej:
Kara umowna zgodnie z kodeksową definicją to zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (art. 483 § 1 kodeksu cywilnego).
Mając na uwadze powyższą definicję, warto zapamiętać, że kary umowne zastrzega się wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym (np. niezrealizowania dostawy w terminie, niewydania stosownych dokumentów, nieusunięcia wad zgłoszonych w ramach gwarancji jakości). Tym samym nie jest możliwe zastrzeżenie kary umownej na wypadek niezrealizowania zobowiązania o charakterze pieniężnym (np. niezapłacenia określonej sumy pieniężnej w terminie). Temu służą odsetki – ustawowe lub umowne. Odsetkom poświęcone zostały art. 481 i 482 k.c.
Funkcje kar umownych
Kary umowne w założeniu mają spełniać szereg funkcji, w szczególności:
1. Kompensacyjną – kara umowna ma pokryć szkodę, którą strona poniosła ze względu na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (np. w wyniku zwłoki w realizacji dostawy przez podmiot A, zamawiający musiał zapewnić taką dostawę u podmiotu B za wyższą cenę – szkodą będzie taka dodatkowa kwota do zapłacenia).
2. Motywacyjną – kara umowna ma motywować dłużnika do wykonania zobowiązania niepieniężnego (np. szybszego zrealizowania zamówienia – dzieje się tak zwłaszcza w przypadku kar umownych za świadczenia poboczne, np. nieprzedłożenie raportu w terminie, które mogą być nienaliczane w przypadku należytego zrealizowania świadczenia głównego).
3. Prewencyjną – kara umowna ma zapobiegać niewykonaniu lub nienależytemu wykonaniu zobowiązania niepieniężnego (np. dzięki karze umownej wykonawca nie będzie realizować płatności na rzecz podwykonawców z opóźnieniem).
Kary umowne są bardzo przydatnym rozwiązaniem. Oczywiście pod jednym warunkiem : muszą być zastrzegane racjonalnie. Przy czym racjonalizm zastrzegającego polega zarówno na właściwym wyborze karanych czynności lub zaniechań dłużnika, jak i na ustalaniu kar we właściwej wysokości. Właśnie wysokości kar umownych została dedykowana analiza przypadku (case study) zawarta w dalszej części niniejszej publikacji. Niemniej, zanim zostanie ona omówiona, należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, tj. ten związany ze szkodą.
Szkoda a kara umowna
Aby dobrze zrozumieć zagadnienie kar umownych, niezbędne jest zwrócenie uwagi na co najmniej dwie kwestie związane ze szkodą.
Po pierwsze, kara umowna w założeniu ma stanowić coś w rodzaju „ryczałtowego” odszkodowania za poniesioną szkodę. W teorii oznacza to tyle, że bez względu na to, czy strona poniosła szkodę i bez względu na rozmiar ewentualnej szkody, kara umowna powinna być zapłacona w wysokości określonej w umowie. Jeśli natomiast strona uprawniona chciałaby dochodzić naprawienia szkody w rozmiarze przekraczającym wysokość kary umownej, w umowie musi się znaleźć takie jednoznaczne uprawnienie (art. 484 § 1 kodeksu cywilnego).
Po drugie, celowo powyżej zostało użyte określenie „w teorii”, ponieważ w praktyce istnieje również instytucja tzw. miarkowania kar umownych. Zgodnie z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Miarkowanie kar umownych jest domeną tzw. prawa sędziowskiego, to znaczy o tym, czy np. kara jest rażąco wygórowana, zawsze będzie decydować sąd. Stąd w praktyce rozmiar poniesionej szkody i stopień przyczynienia się poszkodowanego do powstania szkody będą miały znaczenie przy okazji ustalania przez sąd, czy kara umowna nie powinna być jednak zmniejszona.
Nieproporcjonalna kara umowna – case study
Aby lepiej zrozumieć, czym jest nieproporcjonalna kara umowna, warto sięgnąć do przykładu z życia. Przykład ten jest tym bardziej ciekawy, że dotyczy zamówienia publicznego, a przypadki, w których kary umowne nałożone przez zamawiającego na wykonawcę zostają uznane za nieproporcjonalne, są wciąż rzadkością.
Sprawa, która została omówiona poniżej, znalazła swój finał w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO), która 1 października 2021 r. wydała wyrok o sygn. akt KIO 2149/21.
Stan faktyczny:
1. Zamawiający prowadził przetarg na wykonanie inwestycji w modelu „projektuj i buduj” (model ten zakłada powierzenie zarówno projektowania, jak i realizacji inwestycji temu samemu wykonawcy, na podstawie tej samej umowy).
2. W umowie zamawiający przewidział kary umowne na wypadek nieterminowej realizacji zarówno etapu projektowania, jak i etapu robót budowlanych. Kary te zamawiający określił na takim samym poziomie, tj. 0,02 proc. wartości całego kontraktu netto za każdy dzień zwłoki.
3. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie wykonawcy za etap projektowania nie będzie mogło być wyższe niż 5 proc. wartości całego należnego mu wynagrodzenia za realizację umowy.
4. Na tak ukształtowane postanowienia umowy w zakresie kary umownej za etap projektowania zostało wniesione odwołanie do prezesa KIO. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. to, że kara ta była nieproporcjonalnie wysoka. Odwołujący argumentował, że z jednej strony zamawiający ograniczył wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie etapu projektowania (mogło stanowić nie więcej niż 5 proc. całkowitego wynagrodzenia), natomiast z drugiej strony zastrzegł karę umowną w takiej samej kwocie, jak w przypadku niezrealizowania w terminie dużo więcej wartych robót budowlanych.
5. Jednocześnie odwołujący wskazywał na fakt, że taka konstrukcja kary umownej jest niezgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego wykonawcy posiadający własne biura projektowe będą niezasadnie uprzywilejowani kosztem wykonawców korzystających z usług podwykonawców lub z udziałem współkonsorcjantów. Rażąco wysoka kara umowna za etap projektowania mogła bowiem wyeliminować z realizacji zamówienia przede wszystkim podmioty z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, które na co dzień trudnią się właśnie projektowaniem.
Krajowa Izba Odwoławcza:
KIO przyznała rację odwołującemu i uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu takie zmodyfikowanie konstrukcji kary umownej za etap projektowania, by jej kwota była wyliczana od wartości etapu projektowania, a nie od wartości całego kontraktu.
A oto kilka szczególnie ciekawych fragmentów uzasadnienia orzeczenia KIO z krótkim komentarzem:
KIO zwróciła uwagę na nieproporcjonalny charakter kary za nieterminową realizację etapu projektowania w stosunku do kary za nieterminową realizację robót budowlanych. Jednocześnie w ocenie KIO zamawiający mógł inaczej osiągnąć motywacyjny i odszkodowawczy cel kary umownej przewidzianej za nieterminową realizację etapu projektowania.
„Zdaniem Izby takie ukształtowanie postanowień SWZ powodowało w konsekwencji, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1), liczona od całości wynagrodzenia wykonawcy, pozostawała nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za zwłokę w wykonaniu robót budowlanych. Ryzyko zapłacenia kar umownych niewspółmiernie wyżej obciążało zatem część zamówienia obejmującą prace projektowe w stosunku do części zamówienia odnoszącej się do robót budowlanych. Kara umowna zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 okazała się zatem nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za niewykonanie robót budowlanych. Sporna kara umowna naruszała zasadę proporcjonalności. Zamawiający cele zastrzeżenia kary umownej, jakimi są jej funkcje odszkodowawcza i motywacyjna, może osiągnąć w ten sposób, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych zostanie ustalona na odpowiednim poziomie procentowym liczonym od wartości prac projektowych, a nie od wartości całości kontraktu, obejmującej także roboty budowlane”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na to, że kara umowna za zwłokę w projektowaniu, która wyliczana jest od całego wynagrodzenia, a nie wyłącznie od wartości projektowania, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potencjalnie bowiem kara wyliczana w taki sposób premiuje generalnych wykonawców posiadających własne biura projektowe, a utrudnia udział w postępowaniu wykonawcom zlecającym usługę projektowania podwykonawcom lub współkonsorcjantowi.
„Zdaniem Izby projektowana kara umowna naruszała także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zostało wykazane przez odwołującego, że na rynku istnieje praktyka, że główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z karami umownymi odnoszącymi się do etapu prac projektowych na podwykonawcę tych prac (projektanta).
Z dowodów nr 1–2 złożonych przez odwołującego na rozprawie wynikało, że wykonawcy czynią to, wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące podwykonawcę do pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z podwykonywanymi pracami, w tym naliczonych kar umownych, w takiej wysokości, jakie zostaną nałożone przez zamawiającego na głównego wykonawcę.
W tej sytuacji zastrzeżenie kar za zwłokę w wykonaniu prac projektowych na poziomie niewspółmiernym do wartości świadczenia powoduje, że projektanci, będący z reguły małymi i średnimi przedsiębiorcami, mogą rezygnować z ubiegania się o zamówienia jako podwykonawcy czy współkonsorcjanci generalnego wykonawcy.
Sporna kara umowna bez żadnych uzasadnionych powodów przyczyniała się zatem do premiowania takich generalnych wykonawców, którzy posiadają własne biura projektowe, a jednocześnie utrudniała konkurowanie tym wykonawcom, którzy chcieliby powierzyć prace projektowe podwykonawcy (projektantowi) bądź zrealizować zamówienie z udziałem projektanta jako współkonsorcjanta”.
Dodatkowo KIO odniosła się do argumentu zamawiającego, że w umowie podwykonawczej obowiązuje limit naliczanych kar umownych, analogiczny, jak to jest w przypadku kontraktu z wykonawcą. Według KIO limit kar nie usuwał nieproporcjonalnego charakteru kary za zwłokę w projektowaniu. Ponadto wykonawca byłby uprawniony dochodzić od podwykonawcy naprawienia szkody w wysokości przewyższającej limit kar umownych.
„Bezzasadne okazało się powoływanie się przez zamawiającego w trakcie rozprawy na limit kar umownych na poziomie 20 proc. wartości umowy podwykonawczej, jaki wykonawca zobowiązany będzie przewidzieć w projekcie takiej umowy. Rzeczywiście takie zabezpieczenie interesów podwykonawcy zamawiający przewidział w klauzuli 4.4. Zdaniem Izby powoływany przez zamawiającego mechanizm nie zabezpieczał jednak w sposób dostateczny podwykonawcy przed ryzykiem przerzucenia na niego przez generalnego wykonawcę kosztu kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac projektowych.
Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że limit 20 proc. kar umownych dla wynagrodzenia generalnego wykonawcy wynosił 89 mln zł, a dla wykonawcy prac projektowych – 5 mln zł. Jak słusznie wskazał odwołujący, w przypadku prac projektowych limit ten zostanie wyczerpany już przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowlanych – dopiero przy 890 dniach zwłoki. Limit nie usuwał zatem nieproporcjonalności projektowanych kar za prace projektowe i roboty budowlane.
Dodatkowo podkreślenia wymagało, że limit w umowie podwykonawczej dotyczył jedynie kar umownych nakładanych przez generalnego wykonawcę na podwykonawcę. Istniało zatem w dalszym ciągu ryzyko, że generalny wykonawca będzie dochodził od podwykonawcy zapłaty odszkodowania w wysokości przewyższającej zastrzeżone kary umowne. Jak wynikało z powyższego, mechanizm z klauzuli 4.4. projektu umowy nie zabezpieczał dostatecznie podwykonawcy przed negatywnymi skutkami kary umownej, kwestionowanej w odwołaniu”.
Kary umowne a klauzule abuzywne
Na zakończenie warto wspomnieć o obowiązującym na gruncie zamówień publicznych katalogu niedozwolonych postanowień umownych, czyli klauzul abuzywnych (zawiera je art. 433 PZP).
Co ciekawe, aż dwie spośród czterech klauzul zawartych w ww. przepisie dotyczą, pośrednio lub bezpośrednio, właśnie kar umownych. I tak projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1 PZP – przepis pośrednio odnoszący się do kar umownych – w praktyce zakazuje kar umownych za niezawinione opóźnienie wykonawcy, a zatem jeśli zamawiający chce karać wykonawcę, to co do zasady tylko za zwłokę),
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 PZP – przepis bezpośrednio odnoszący się do kar umownych).
Autor jest radcą prawnym, partnerem w Magier Sterniczuk Zwolińska Kancelarii Radców Prawnych sp.p. Od kilkunastu lat zajmuje się zamówieniami publicznymi.
