Nowe prawo zamówień publicznych a umowy dotyczące PPK

Dnia 1 stycznia 2021 r. wchodzą w życie przepisy nowego Prawa zamówień publicznych. Również od tej daty jednostki sektora finansów publicznych – w tym samorządy – stają się zobowiązanie do zawarcia umów o zarządzanie i o prowadzenie pracowniczych planów kapitałowych, zgodnie z przepisami Ustawy o PPK. Na styku tych dwóch regulacji ujawniają się obecnie poważne wątpliwości interpretacyjne. Warto zwrócić na nie uwagę i zastanowić się nad możliwościami praktycznych rozwiązań.

PZP a umowy dotyczące PPK

Obowiązek zawarcia umów o zarządzanie i prowadzenie pracowniczych planów kapitałowych („PPK") ciąży na m.in. podmiotach publicznych, które zarazem są zobowiązane do zawierania umów w konkurencyjnym reżimie prawa zamówień publicznych. Do dnia 31 grudnia 2020 umowy o zarządzanie PPK będą jednak zawierane poza systemem zamówień publicznych, ze względu na jednoznaczne wyłączenie przewidziane w obecnej ustawie (art. 4 pkt 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – „PZP"). Tego wyłączenia nie przewidziano już jednak w nowej ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („nowe PZP"). Zarazem 1 stycznia 2021 r. wejdzie w życie art. 7 ust. 2a ustawy z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych („Ustawa o PPK"), zgodnie z którym „do umów o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK nie stosuje się przepisów ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (...), jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 tej ustawy". A contrario, można więc przyjąć, że do umów o mniejszej wartości, zastosowanie znajdą przepisy Nowego PZP. W odniesieniu do samorządów oznacza to, że w 2021 r. zasadniczo konieczne będzie zorganizowanie sformalizowanego i konkurencyjnego postępowania o zawarcie umowy o zarządzanie i prowadzenie PPK, jeżeli całkowite wynagrodzenie wykonawcy (instytucji finansowej) miałoby przekraczać 214 000 euro. W tym miejscu warto jedynie zasygnalizować, że przepisy nowego PZP nie w pełni przystają do przepisów Ustawy o PPK dotyczących wyboru instytucji finansowej.

Czytaj także:

PPK dla sektora finansów publicznych: pierwszy obowiązek pracodawcy to wybór instytucji finansowej

Stanowisko UZP

13 października 2020 opublikowano interpretację Urzędu Zamówień Publicznych, która potwierdza, że umowy o zarządzanie będą podlegały nowemu Prawu zamówień publicznych. Zarazem wskazuje ona, że „zawarcie umowy o prowadzenie PPK za pośrednictwem pracodawcy w imieniu i na rzecz pracownika, który nie jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, nie powinno być traktowane jako udzielenie zamówienia", co oznacza, że do umów o  prowadzenie PPK nowe PZP nie znajdzie zastosowania. Pogląd ten jest co najmniej kontrowersyjny. Wydaje się on niespójny ze stanowiskiem TSUE, wyrażonym m.in. w sprawie

C 271/08 KE przeciwko RFN. Co jednak istotniejsze, interpretacja UZP pomija wspomniany art. 7 ust. 2a ustawy o PPK, a wręcz wydaje się z przepisem tym sprzeczna.

Jak wiadomo, źródłem prawa pozostają wyłącznie akty prawne, a zawarte w nich, powołane powyżej przepisy, są jednoznaczne. Prawodawca wyłączył stosowanie nowego PZP do umów o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. W pozostałym zakresie od 1 stycznia 2021 przepisy nowego PZP znajdą więc zastosowanie do umów o zarządzanie i prowadzenie PPK. Nie sposób więc twierdzić, że umowy o prowadzenie PPK są w ogóle wyłączone spod reżimu nowego PZP, skoro prawodawca wprost postanowił inaczej.

Stanowisko Ministerstwa Finansów

W odniesieniu do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych do umów o zarządzanie i prowadzenie PPK swoje stanowisko zaprezentowało też Ministerstwo Finansów. Stwierdzono w nim, że skoro obowiązek zawarcia przez jednostki sektora finansów publicznych umowy o zarządzanie PPK powstanie 1 stycznia 2021 r., to „umowy zawarte przed tym terminem należy traktować jako umowy nienazwane. Aby takie umowy mogły być uznane za umowy o zarządzanie PPK w rozumieniu Ustawy o PPK, ich najwcześniejszym dopuszczalnym terminem wejścia w życie powinien być dzień 1 stycznia 2021 r.". Nie sposób nie zauważyć, że stanowisko to nie jest jasne: wpierw mówi o terminie zawarcia umowy o zarzadząnie PPK, a następnie – o terminie jej wejścia w życie. Pojęcia te nie są tożsame. W tym kontekście powstaje pytanie – jak powinny postąpić jednostki sektora finansów publicznych, w szczególności kiedy i na jakich zasadach powinny zawrzeć umowy o zarządzanie PPK, by postąpić zgodnie z przepisami prawa? Właśnie ze względu na czasowy zakres obowiązywania przepisów prawa zamówień publicznych do umów o zarządzanie PPK kwestia ta jest bardzo problematyczna. Zgodnie bowiem z ugruntowanym poglądem nie jest możliwe dobrowolne stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych. Przepisy te mają zastosowanie, albo nie – nie zależy to od woli zamawiającego. Oznacza to, że od 1 stycznia 2021 r. umowy o zarządzanie PPK (o ile wynagrodzenie wykonawcy przekroczy próg unijny) powinny być zawierane na zasadach określonych w prawie zamówień publicznych. Co jednak istotne, dopiero dnia 1 stycznia 2021 możliwe będzie wszczęcie odpowiednich postępowań, których finalnym rezultatem będzie zawarcie umów. Wcześniej wszakże przepisów PZP do umowy o zarządzanie PPK nie stosuje się. To w praktyce znacząco opóźni moment, w którym umowy te będą mogły zostać zawarte.

Propozycja rozwiązania

Naszym zdaniem nie ma podstaw do stawiania tezy, że umowa o zarządzanie PPK zawarta przed 1 stycznia 2021 przez jednostkę sektora finansów publicznych jest umową nienazwaną (skądinąd byłoby to stanowisko błędne z metodologicznego punktu widzenia – nie o to bowiem chodzi w pojęciu umowy nazwanej). Niezależnie od tego uważamy, że umowa o zarządzanie PPK może zostać zawarta przez taki podmiot jeszcze w roku 2020, natomiast moment jej „wejścia w życie" może nastąpić w roku 2021 r., kiedy aktualizuje się obowiązek do zawarcia wspomnianej umowy. Chodzi o zastosowanie znanej prawu cywilnemu konstrukcji terminu. Taka umowa będzie więc umową o zarządzanie PPK w rozumieniu Ustawy o PPK. Jednocześnie, z uwagi na moment jej zawarcia, nie podlegałaby prawu zamówień publicznych, przy czym – co warto podkreślić – nie stanowiło obejścia jakiegokolwiek obowiązku. Niewątpliwie nie byłoby to rozwiązanie typowe, lecz obowiązujące przepisy przewidują konstrukcje odpowiednie dla zastosowania takiego wariantu. Może się okazać, że dla wielu podmiotów będzie to wariant optymalny.

dr Jarosław Kola

kancelaria WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

dr hab. Jakub Pokrzywniak

prof. UAM, radca prawny, kancelaria WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr