2 mln zł kary dla menedżera za antykonkurencyjne porozumienia

Przepisy wprowadzające zasady odpowiedzialności osób fizycznych zarządzających przedsiębiorcami za naruszenie prawa konkurencji weszły w życie w 2015 roku. Jednym z powodów podawanych jako uzasadnienie dla ich wprowadzenia było twierdzenie, że to właśnie osoby zarządzające organizacjami nadają im ton i tylko od nich zależy, czy przedsiębiorca poważnie podchodzi do przestrzegania prawa konkurencji czy też nie. W maju tego roku minęło zatem sześć lat obowiązywania regulacji umożliwiającej Prezesowi UOKiK nałożenie do 2 milionów złotych kary na przysłowiowego Kowalskiego za dopuszczenie do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia przez przedsiębiorcę, którym tenże Kowalski kieruje. Co ciekawe, przez dłuższy czas przepisy te nie były stosowane, a menedżerowie mogli spać spokojnie. Dopiero w grudniu zeszłego roku sytuacja uległa zmianie i padły pierwsze kary dla menedżerów w wysokości kilkuset tysięcy złotych.

Kary dla menedżerów – bilans na dziś

W grudniu zeszłego oraz styczniu i sierpniu tego roku, na podstawie trzech kolejnych decyzji, ukarani zostali pierwsi menedżerowie. Każda sprawa dotyczyła innej branży – jak na razie organ ukarał menedżerów kierujących przedsiębiorcami z sektorów ciepłowniczego (por. decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-5/2020 z 3 grudnia 2020 r.), fitness (por. decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-6/2020 z 30 grudnia 2020 r.) oraz suplementów diety (por. decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-4/2021 z 27 sierpnia 2021 r.). W dwóch pierwszych sprawach (rynek ciepła oraz fitness) urząd zarzucał niedozwolone działania pomiędzy konkurentami (tzw. kartel). W ostatniej sprawie, dotyczącej suplementów diety, zarzuty dotyczyły mniejszego kalibru porozumienia wertykalnego pomiędzy dostawcą suplementów a sprzedawcami detalicznymi. Łącznie zarzuty otrzymało już 29 menedżerów – w trzech wymienionych decyzjach odpowiedzialność przypisano dwunastu z nich, przy czym dziesięciu z nich otrzymało pełne kary, jeden uzyskał pełne zwolnienie z kary a jeden zwolnienie częściowe. Pozostałe sprawy są jeszcze w toku. Prezes UOKiK nakazał ukaranym osobom zarządzającym zapłacić łącznie ponad milion dwieście tysięcy złotych. Żadna z wydanych decyzji nie jest jeszcze prawomocna.

Powyższe wydarzenia skłaniają do refleksji czy Prezes UOKiK daje wyraźny sygnał przedsiębiorcom i ich zarządom, że żarty się skończyły? Czy może mamy do czynienia ze zbiegiem okoliczności i przypadkową koincydencją czasową kolejno wydawanych decyzji? Przegląd wszystkich ostatnich działań pokazuje jednak, że mamy do czynienia z konsekwentnym zaostrzaniem egzekwowania prawa konkurencji przez organ antymonopolowy. Nie chodzi tylko o karanie menedżerów - Prezes UOKiK podejmuje precedensowe i nieznane wcześniej polskiemu prawu działania, w tym m.in. wszczyna postępowania i wymierza kary spółkom matkom za działania spółek zależnych (parental liablility), czy wszczyna postępowania dotyczące wzajemnych uzgodnień o nie zatrudnianiu/oferowaniu współpracy swoim pracownikom przez konkurencyjne podmioty (anti-poaching).

Aktualne jest zatem pytanie, czy i kiedy menedżerowie powinni się obawiać interwencji Prezesa UOKiK oraz jak się przygotować na wypadek ewentualnego postępowania antymonopolowego, w którym poza spółką zarzuty otrzyma także zarząd. Z punktu widzenia zarządzania ryzkiem prawnym zagadnienie to jest dla przedsiębiorcy niezwykle istotne. W przypadku bowiem wszczęcia takiego postępowania pojawia się wiele problemów organizacyjnych, które mogą istotnie zakłócić bieżącą działalność spółki. W szczególności w sytuacji, gdy menedżer nie jest już związany z organizacją, a zarzuty dotyczą naruszenia sprzed wielu lat.

Kto może odpowiadać?

Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, odpowiedzialności podlega osoba zarządzająca, która w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania niedozwolonego porozumienia umyślnie dopuściła do tego naruszenia przez przedsiębiorcę poprzez swoje działanie lub zaniechanie. Przy czym jest to odpowiedzialność następcza, to jest menedżer odpowie tylko w sytuacji stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę oraz wyłącznie za naruszenia polegające na niedozwolonych porozumieniach z wyłączeniem zmów przetargowych. Ustawa nie przewiduje kary dla menedżera za praktyki jednostronne, polegające na nadużywaniu pozycji dominującej - tu dalej odpowiada tylko przedsiębiorca. Brak odpowiedzialności za zmowy przetargowe z kolei uzasadniany jest odpowiedzialnością karną - zgodnie z kodeksem karnym jest to przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności do 3 lat.

Za osobę zarządzającą uznaje się kierującego przedsiębiorstwem, w szczególności osobę pełniąca funkcję kierowniczą lub wchodząca w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. W praktyce może to być osoba wchodząca w skład organów zarządzających, to jest członek zarządu spółki kapitałowej, wspólnik z prawem do prowadzenia spraw spółki w spółkach nieposiadających osobowości prawnej, ale również osoba nie wchodząca w skład organów zarządzających jak np. dyrektor pionu (np. sprzedaży). To nie wszystko – osobami zarządzającymi będą również osoby mogące faktycznie określać kierunki działania przedsiębiorcy, nie pełniąc formalnie funkcji kierowniczych w strukturze organizacyjnej przedsiębiorcy ani nie zasiadając w organach zarządzających przedsiębiorcy. Będą to np. prokurent, pełnomocnik, osoba zarządzająca na podstawie umowy, osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, wójt, burmistrz, prezydent miasta lub gminy, starosta, marszałek województwa.

Nie jest to odpowiedzialność karna, czyli menedżer uznany za winnego dopuszczenia do naruszenia prawa konkurencji nie zostanie skazany na karę pozbawienia wolności. Jedyne co grozi takiej osobie to kara finansowa.

Co nie uchroni od odpowiedzialności?

Pierwsze doświadczenia praktyczne pokazują, jaka obrona menedżerów nie odniesie skutku w postępowaniu antymonopolowym. Przede wszystkim, bez znaczenia jest fakt świadomości menedżera co do naruszenia. Oznacza to, że nawet jeżeli menedżer nie ma wiedzy, że konkretne porozumienie narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, to nie będzie to miało znaczenia w wymierzeniu mu kary, jeżeli zgodził się lub zaakceptował zawarcie porozumienia. Przy czym, zgodnie z podejściem Prezesa UOKiK, „dopuszczenie do naruszenia" nie musi być jednorazowym działaniem, a może mieć charakter ciągły i jednolity. Jest to istotne ryzyko dla osób zarządzających ponieważ mogą one zostać ukarane za działanie, które nie było zabronione w dacie podejmowania decyzji, tj. przed wejściem w życie przepisów o odpowiedzialności osób fizycznych, ale stało się zabronione po ich wejściu w życie – a menedżer nie doprowadził do zaniechania bezprawnego działania przez przedsiębiorcę w dacie wejścia tych przepisów w życie.

Ponadto, nie okażą się skuteczne także następujące argumenty: inna narodowość menedżera, brak znajomości języka polskiego, czy powoływanie się na opinie doradców, które zezwalały na dane działanie.

PRZYKŁAD:

Jeżeli obcokrajowiec zasiadający w zarządzie spółki działającej w Polsce, działając w imieniu tej spółki, podpisze umowę, która następnie zostanie uznana za porozumienie antykonkurencyjne, będzie mógł ponosić odpowiedzialność i zostać ukarany karą do 2 milionów złotych. Nie będzie miało znaczenia, że nie rozumiał podpisywanej umowy sporządzonej w języku polskim, a prawnik tej spółki przedstawił opinię o dopuszczalności jej zawarcia.

Umyślne dopuszczenie do naruszenia – czyli co?

Najwięcej jednak kłopotów nastręcza ustalenie, co może zostać potraktowane za działanie lub zaniechanie prowadzące do umyślnego dopuszczenia do naruszenia. Z praktyki Prezesa UOKiK, stosowanej w pierwszych sprawach z udziałem menedżerów, a następnie w decyzjach wymierzających im kary, można wnioskować, że jako takie traktowane są m.in. następujące działania lub zaniechania menedżerów:

- podjęcie działania, które doprowadziło do naruszenia bądź było jego elementem, nawet jeżeli w tym czasie działanie nie było zakazane – jeżeli w dacie przed możliwością karania menedżerów, dana osoba zawarła umowę, dokonała uzgodnień, wymieniła sensytywne informacje, podjęła uchwałę itp., które to działania doprowadziły do stwierdzenia naruszenia i są kontynuowane po objęciu zakazem, to będzie mogła zostać pociągnięta do odpowiedzialności, pomimo że w dacie podejmowania tych czynności czyn ten nie stanowił naruszenia, z zastrzeżeniem jednak, że nie można przypisać osobie odpowiedzialności za okres przypadający przed objęciem określonego działania zakazem prawnym;

- koordynacja porozumienia i zaangażowanie, uczestnictwo w spotkaniach – jeżeli dana osoba pełni wiodącą rolę w realizowanym przez spółkę projekcie uznanym następnie za naruszający przepisy ustawy;

- posiadanie bieżącej wiedzy o naruszeniu, wynikającej np. z otrzymywanej korespondencji e-mail – jeżeli dana osoba wymienia korespondencję email dotyczącą danego projektu, umowy uznanych następnie za antykonkurencyjne;

- świadomość niezgodności z prawem działań podejmowanych przez przedsiębiorcę –będzie to dodatkowa przesłanka w ustalaniu odpowiedzialności menedżera, sama świadomość niezgodności wykonywanych działań z prawem nie jest konieczna do ukarania;

- podejmowanie działań dyscyplinujących wobec pozostałych stron porozumienia co do przestrzegania ustaleń – jeżeli dana osoba aktywnie piętnuje odchylenia od poczynionych ustaleń uznanych za antykonkurencyjne, np. bezpośrednio wzywa do stosowania ustalonych cen minimalnych lub respektowanie podziału rynku;

- niepodjęcie działań w celu zapobieżenia naruszeniu – np. brak przeciwdziałania zawarciu umowy lub dokonaniu niedozwolonych uzgodnień, brak przeprowadzenia audytu antymonopolowego w celu ustalenia, czy może dojść do naruszenia pomimo istnienia ku temu przesłanek (np. anonimowe zgłoszenie);

- w przypadku ciągłego i jednolitego naruszenia po wejściu w życie przepisów: brak działań w celu zaprzestania realizacji postanowień porozumienia – czyli forma zaniechania prowadząca do umyślnego naruszenia polegająca na niepodjęciu żadnych działań w celu zaprzestania wykonywania niedozwolonego porozumienia po dacie wejścia w życie nowych przepisów.

Z powyższego wynika, że nie są to jakieś szczególne czynności, a raczej czynności codzienne, związane z wykonywaniem funkcji menedżera. Przykładowo, ciężko sobie wyobrazić w obecnych czasach, że menedżer nie będzie uczestniczyć w istotnych spotkaniach, czy będzie unikać otrzymywania czy wymiany korespondencji e-mail.

Problemy praktyczne

Na podstawie obserwacji poczynionych w toku doradzania w postępowaniach antymonopolowych z udziałem menedżerów można zidentyfikować kilka istotnych problemów praktycznych, o których ani przedsiębiorca ani menedżer nie myślą przed otrzymaniem postanowienia Prezesa UOKIK informującego o postawieniu zarzutów jednym i drugim.

Sytuacja nie jest skomplikowana, jeżeli menedżer otrzymujący zarzuty dalej jest związany z przedsiębiorcą. Największym wyzwaniem praktycznym zdaje się być pozostawanie menedżera poza organizacją w dacie wszczęcia postępowania. Często po upływie kilku lat taka osoba nie ma kontaktu ze swoim byłym pracodawcą. Każda ze stron otrzymuje informacje o postawieniu zarzutów przez Prezesa UOKiK niezależnie. Niejednokrotnie w spółkach brak jest tzw. pamięci korporacyjnej co do faktów zarzucanych przez Urząd, mających miejsce kilka lat wstecz, z uwagi na brak osób biorących udział w zarzucanych czynnościach.

Z kolei, po stronie osoby menedżera pojawia się przekonanie, że zostaje zostawiony z problemem sam. Brak komunikacji pomiędzy spółką a byłym członkiem zarządu może doprowadzić do utrudnienia realizacji strategii obronnej każdej ze stron.

Były menedżer może w dość łatwy sposób ulec pokusie przysłowiowego „wrzucenia pod pociąg" i zrzucenia winy na swojego byłego pracodawcę, względnie wystąpienia do Prezesa UOKiK z wnioskiem o złagodzenie kary i przyznaniem się do naruszenia (leniency).

W pierwszej sytuacji, działanie to może okazać się w skutkach odwrotne od oczekiwanego. Przede wszystkim, odpowiedzialność osoby fizycznej uzależniona jest od odpowiedzialności spółki. Oznacza to, że skuteczna obrona po stronie przedsiębiorcy automatycznie prowadzi do uniknięcia odpowiedzialności przez menedżera. W przypadku natomiast skutecznej strategii menedżera, prowadzącej do przerzucenia odpowiedzialności na spółkę - w dalszym ciągu zachodzi ryzyko po jego stronie o ile nie otrzyma pełnego zwolnienia z kary. Przy czym, zwolnienie z kary przedsiębiorcy prowadzi do automatycznego zwolnienia z kary także menedżera. Może jeszcze dojść do sytuacji, w której spółka wystąpi z wnioskiem o złagodzenie kary, który z ustawy obejmuje swoim zakresie także wszystkie osoby zarządzające, a nieświadomy menedżer będzie dowodził, że spółka nakłaniała innych przedsiębiorców do udziału w porozumieniu. Z uwagi na fakt, że nakłanianie innych uniemożliwia skorzystanie z pełnego zwolnienia z kary – zarówno spółka, jak i menedżer mogą zakończyć postępowanie z obniżoną – ale jednak karą.

Z kolei przedsiębiorca powinien posiadać pełną wiedzę na temat wszystkich faktów związanych z naruszeniem tak aby podjąć skuteczną obronę swoich praw bez względu na obecność menedżerów w organizacji w dacie wszczęcia postępowania. Zasadne może być zatem wprowadzenie stosowanych procedur wewnętrznych regulujących zasady wzajemnych rozliczeń pomiędzy menedżerami a przedsiębiorcą w sytuacji zakończenia współpracy. Przy czym rozliczenia te dotyczyć powinny wszystkich informacji i dokumentów powstałych w dacie pełnienie funkcji przez daną osobę zarządzającą oraz ewentualnej dostępności w celu złożenia niezbędnych wyjaśnień w przypadku wszczęcia postępowania.

Jak uniknąć kary?

Osoby zarządzające analogicznie do przedsiębiorców mogą skorzystać z programu łagodzenia kar – leniency. Różnica polega jedynie na tym, że wnioski o odstąpienie od wymierzenia kary składane przez przedsiębiorców obejmują swoim zakresem także menedżerów, natomiast wnioski menedżerów nie obejmują swoim zakresem przedsiębiorcy. Do osób zarządzających stosują się odpowiednio zasady udziału w programie łagodzenia kar dotyczące przedsiębiorców, jednak z zastrzeżeniem, że osoba ta przedstawia wymagane informacje w takim zakresie, w jakim dysponuje nimi ze względu na pełnioną u przedsiębiorcy funkcję i swoją rolę w porozumieniu.

Dzięki skorzystaniu z programu leniency osoba zarządzająca może całkowicie zostać zwolniona z kary pieniężnej grożącej za udział w antykonkurencyjnym porozumieniu. Całkowite zwolnienie z kary pieniężnej jest możliwe jedynie dla pierwszego wnioskodawcy (niezależnie o tego, czy jest to przedsiębiorca, czy osoba fizyczna). W tym kontekście istotne jest, że przedsiębiorcy i osoby zarządzające nie tworzą dwóch odrębnych „kolejek" do programu leniency. Jeżeli zatem menedżer złoży pierwszy wniosek leniency, to każdy następny wniosek (niezależnie od tego, czy złożony przez przedsiębiorcę, czy następną osobę fizyczną) będzie rozpatrywany jako drugi w kolejności. W konsekwencji podmiot ten będzie mógł się ubiegać wyłącznie o redukcję kary pieniężnej.

Dotychczas tylko jednemu menedżerowi udało się uzyskać pełne zwolnienie z kary finansowej w ramach programu leniency. Został on objęty zakresem wniosku przedsiębiorcy, który uzyskał pełne zwolnienie z kary.

Zdaniem autorów

Marcin Trepka, radca prawny, partner w Departamencie Prawa Konkurencji Baker McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy sp.k.

Elżbieta Buczkowska, radca prawny, counsel w Departamencie Prawa Konkurencji Baker McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy sp.k.

Obserwacja ostatnich lat działalności Prezesa UOKiK pokazuje, że doszło do istotnego zaostrzenia kursu egzekwowania prawa konkurencji. Najlepszym tego dowodem jest konsekwentne stosowanie przepisów umożliwiających Prezesowi stawianie zarzutów oraz karanie menedżerów. W sześciu latach obowiązywania przepisów dających organowi to uprawnienie wszystkie trzy decyzje zapadły na przestrzeni ostatnich 9 miesięcy. W międzyczasie Prezes UOKiK wszczął kolejne postępowania z udziałem osób zarządzających, które czekają na swoje rozstrzygnięcie. Ryzyko wysokich kar finansowych dla menadżerów za naruszenia antymonopolowe stało się faktem i powinno być nieodłącznym elementem zarządzania ryzykiem w organizacjach. Wydaje się też, że apetyt na ryzyko w organizacjach ulegnie stosownemu obniżeniu wraz ze wzrostem liczby ukaranych menedżerów. Niewątpliwie znaczenia nabiera efektywne zarządzanie ryzykiem prawnym (compliance), które powinno odpowiadać nie tylko potrzebom organizacji istotnym na etapie wdrażania systemu zarządzania ryzykiem, ale też uwzględniać obecne otoczenie prawne. Wczesne wykrycie nieprawidłowości umożliwia skuteczne zmitygowanie ryzyka, w tym zidentyfikowanie naruszenia, zaniechanie niepożądanego działania, czy wystąpienie z wnioskiem leniency do organu. W najgorszym wypadku, jeżeli omawiane działania nie będą uznane przez przedsiębiorcę za konieczne, będzie miał on możliwość zgromadzenia materiału dowodowego i pełnych informacji o zdarzeniu umożliwiających obiektywne oszacowanie ryzyka oraz podjęcie skutecznej obrony.